По отношению к рассматриваемой ситуации фактические основания производства обыска находятся, если так можно сказать, на более высоком уровне формирования результатов уголовно-процессуальной деятельности. Данный уровень определяется не только наличием каких-либо доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией) того, что, к примеру, в помещении находятся орудия преступления, а непременно наличием такой их совокупности, которая «достаточна» для принятия решения о производстве обыска.
Глагол «полагать» в ч. 1 ст. 182 УПК РФ служит противовесом термину «достаточные данные». С одной стороны, законодатель желает, чтобы решение о производстве обыска принималось лишь при наличии достаточных, а не любых данных, с другой – он позволяет следователю (дознавателю) принимать искомое решение при отсутствии точно установленных обстоятельств, о которых идет речь в ч. 1 ст. 182 УПК РФ. Тем самым, фактические основания производства обыска имеют место еще до того, как следователь (дознаватель) будет располагать неопровержимыми данными о нахождении в определенном месте (у конкретного лица) орудия преступления, могущего иметь значение для уголовного дела. Рассматриваемые основания появляются с того момента, когда следователь (дознаватель) становится обладателем необходимой совокупности доказательств, позволяющих сделать соответствующее предположение. И необязательно, чтобы в доказательствах было прямое указание на то, к примеру, что в определенной квартире хранится оружие. Для обыска в такой квартире достаточно доказательств, что в ней проживает человек, который был задержан при попытке сбыта оружия.
Таким образом, законодатель не требует, чтобы следователь (дознаватель) располагал информацией о нахождении предмета в определенном месте или у какого-либо лица. Достаточно основанного на доказательствах (на доказательствах вместе с оперативно-розыскной информацией) предположения, что искомый предмет там может быть.
Наряду с этим, в теории уголовно-процессуального права нет единого мнения (подхода) к трактовке ч. 2 ст. 182 УПК РФ, что вызывает неоднозначное восприятие данной нормы как ученых-процессуалистов, так и практических сотрудников правоохранительных органов.
В ч. 2 ст. 182 УПК РФ говорится о постановлении, которое выносится следователем. В ч. 4 той же статьи – о предъявлении следователем постановления, в ч. ч. 5, 7 и 8 – об иных действиях следователя при производстве обыска. Во всех случаях говорится только о следователе. Именно поэтому большинство авторов в своих разъяснениях к настоящей статье тоже ограничивают круг субъектов, уполномоченных на производство обыска, лишь указанными должностными лицами[33] или же только следователями и органами дознания[34] (дознавателями[35]). Всего-навсего в нескольких работах дан почти исчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом выносить постановление о производстве обыска[36].
Итак, не только следователь вправе производить обыск и соответственно выносить постановление о его производстве. Дознаватель согласно п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК РФ может самостоятельно производить следственные, иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ на это требуются согласие начальника органа дознания, санкция (согласие) прокурора и (или) судебное решение. Право дознавателя на производство обыска, кроме того, следует из приложений № 28-30, 35, 36, 77, 79-81, 85 к ст. 476 УПК РФ и приложений № 8, 9 к ст. 477 УПК РФ, согласно содержанию которых наряду со следователем лицом, производящим обыск (вынесшим постановление о производстве обыска), может быть и дознаватель.
Обыск может быть неотложным следственным действием, его производят и во время осуществления дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно. Реализация этих видов уголовно-процессуальной деятельности возложена на орган дознания (ч. 2 ст. 40, ст. 157, ч. 1 ст. 223 УПК РФ). Таким образом, орган дознания также уполномочен производить обыск.
В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ в ходе досудебного производства по уголовному делу прокурор уполномочен лично осуществлять отдельные следственные действия. Такое же право предоставлено руководителю следственной группы (ч. 5 ст. 163 УПК РФ). В ч. 2 ст. 39 УПК РФ сказано, что начальник следственного отдела вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя.
Таким образом, выносить постановление о производстве обыска, предъявлять его обыскиваемому, производить это следственное действие вправе не только следователь, но и дознаватель, орган дознания, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела и прокурор. Соответственно и запрет присутствия при личном обыске лица другого пола касается всех указанных должностных лиц.
Также, в литературе высказано мнение, что «закон не содержит требования перечислять в постановлении предметы и документы, подлежащие изъятию»[37]. Между тем это утверждение не соответствует реквизитам закрепленного приложением № 77 к ст. 476 УПК РФ бланка постановления о производстве обыска. Исходя из его содержания, указанные сведения обязательно должны быть отражены в резолютивной части рассматриваемого документа. О необходимости фиксации в постановлении о производстве обыска, «какие предметы будут отыскиваться при производстве обыска», пишут и другие процессуалисты[38].
В теории уголовно-процессуального права немалой дискуссии подвергнут вопрос о производстве неотложного обыска. Во-первых, неясно, по каким критериям следует определять неотложность, во-вторых, в УПК РФ отсутствует четкие правила проверки законности и обоснованности данного решения прокурором и судом.
Исходя из содержания ч. 3 ст. 182 УПК РФ, а также содержания ч. 2 ст. 12, п. 5 ч. 2 ст. 29 и ч. 5 ст. 165 УПК РФ, можно выделить два вида обыска в жилище:
1) обыск в жилище, когда он не носит неотложного характера;
2) осуществляемый в исключительных случаях обыск в жилище, когда его производство не терпит отлагательства.
По общему правилу, когда проведение обыска не потеряет своего смысла и по прошествии промежутка времени, который необходим для получения на то разрешения судьи, следователь (дознаватель) выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище (приложение № 81 к ст. 476 УПК РФ).
Если же производство обыска в жилище не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть осуществлено по второму из предусмотренных законом вариантов.
Вариант действий во второй из предложенных ситуаций урегулирован ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Для осуществления такого обыска достаточно вынесения постановления следователя (дознавателя) без принятия судом предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ решения о производстве обыска в жилище. В рассматриваемой ситуации следователь (дознаватель) в течение 24 часов[39] с момента начала обыска в жилище уведомляет судью и прокурора о производстве этого следственного действия. Уведомление составляется с соблюдением формы, закрепленной в приложении № 85 к ст. 476 УПК РФ[40].
К уведомлению должны быть приложены копии постановления о производстве обыска в жилище и протокола этого следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Судья не позднее 24 часов с момента поступления к нему уведомления и приложенных к нему документов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. Постановление о проверке законности производства обыска в жилище[41] должно соответствовать требованиям, исходящим из содержания бланка, закрепленного приложением № 9 к ст. 477 УПК РФ. В случае если судья признает обыск в жилище незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, автоматически в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 75 УПК РФ становятся недопустимыми.
В этой связи важно разобраться с тем, когда же обыск в жилище не терпит отлагательства. Случаями, не терпящими отлагательства, рекомендуется признавать следующие ситуации:
1) внезапно появились фактические основания проведения обыска в жилище;
2) принимаются меры к уничтожению или сокрытию предметов (документов и т.п.), могущих иметь отношение к уголовному делу;
3) обыск необходим для пресечения дальнейшей преступной деятельности или в целях поимки преследуемого преступника;
4) налицо иные обстоятельства, позволяющие полагать, что отказ от немедленного проведения обыска в жилище может привести к потере сведений, которые могут иметь значение для уголовного дела.
Если обыск в жилище не потеряет своего значения и после прошествия определенного (более суток) времени, значит, это следственное действие нельзя признать не терпящим отлагательства в том смысле, который в это словосочетание заложен в ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Такое следственное действие следователь (дознаватель) не вправе производить без судебного решения.
Несколько иными словами, но примерно так же характеризуют случаи, не терпящие отлагательства, другие ученые[42].
Следует также обратить внимание на то, что применение второго варианта действий законодатель относит к исключительным случаям (ч. 5 ст. 165 УПК РФ).
И речь здесь идет об обыске, а не о его части. Не об осмотре жилища «при обыске»[43], а об обыске в целом. Осмотр «при обыске» – это часть обыска. Такой осмотр нельзя признать следственным действием, производимым в связи с вынесением предусмотренного п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК РФ постановления. На него не распространяются правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ. В рассматриваемом нами втором варианте производства обыска в жилище правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ касаются не осмотра, а самого обыска в жилище – действия, о котором идет речь в п. 5 (а не в п. 4) ч. 2 ст. 29 УПК РФ.