4. Санкционирование судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики, имеет место в том случае, если сама юридическая практика ведет к образованию своеобразных судебных обычаев, складывающихся в конце концов в целую систему права.
Судебная практика представляет собой сложившееся направление правоприменительной деятельности, и в этом смысле она образует правовой обычай в форме обыкновения. Оно не представляет собой норму, а факт. По характеру выражения судебные обыкновения имеют устную форму, так как ни законодатель, ни судебные органы прямо не прописывали право судов создавать и санкционировать обыкновения своей деятельности. Сам же порядок возникновения судебных обыкновений схож с происхождением обычных норм. А результаты этого процесса могут закрепляться в письменной форме (например, пленумы высших судебных инстанций), но могут существовать как совокупность поступков. Суды могут выполнять роль фиксатора обыкновений.
Многообразие гаммы оттенков во взаимоотношениях обычного права и государства свидетельствует о том, что эти явления не поглощают друг друга, не создают друг друга. На стыке их интересов действительно возникает феномен взаимной поддержки. Так, государство путем указания в нормативных актах отсылок указывает на применяемость обычных норм. С другой стороны, сами органы власти исходя из необходимости преемственности и стабильности их функционирования создают и охраняют свои обыкновения.
Имеют место примеры прямого запрета обычных норм в государственных документах. Но от этого сам обычай не исчезает. В тень от официального контроля может уйти практика его применения. Такая своеобразная консервация обычных норм (как и религии) известна отечественной истории. И без того локальный по своей сущности обычай еще больше локализуется, но из этого очага он может при возникновении благоприятных условий вновь широко распространиться.
Приведенные диалектические зависимости достоинств и недостатков обычного и законодательного права демонстрируют необходимость пересмотра некоторых принципиальных установок. Нет необходимости противопоставлять элементы общей системы форм права – обычай и нормативный акт. Только их равноправие и уважительное партнерство дадут указанной системе необходимую устойчивость.
ГЛАВА 3. РОЛЬ И ЗНАЧЕНИЕ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯВ ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ ЗАПАДНЫХ СТРАН
3.1 ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ В СИСТЕМЕРОМАНО-ГЕРМАНСКОГО ПРАВА
Вопрос о понятии и содержании обычая как источника романо-германского права, а также его месте и роли среди других источников данной правовой семьи, равно как и вопрос об общем понятии правового обычая, довольно сложный и противоречивый.
Это проявляется в том, что в рамках романо-германской правовой семьи издавна сложились и продолжают существовать два взаимно исключающих друг друга взгляда и подхода к обычаю как источнику права, к определению его места и роли в системе других источников права. Это, с одной стороны, так называемая «социологическая концепция», не в меру преувеличивающая роль обычая в сфере распространения романо-германского права, а с другой - позитивистская теория, фактически противопоставляющая обычай закону и в практическом плане сводящая его роль на нет.
Оценивая значимость каждой из этих концепций и степень их адекватности реальной действительности, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози совершенно справедливо отмечают, что для позитивистской теории «характерно отсутствие реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая». По мнению авторов, обычай в романо-германском праве не является «тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству». Но его роль вместе с тем отнюдь «не так незначительна, как полагает юридический позитивизм»[31].
Другой, не менее значимой причиной существующих в теории трудностей понимания правового обычая, является противоречивость суждений об обычаях, существующих в странах романо-германского права, и их роли среди других источников права. Подтверждением этому выступает тот факт, что во многих исследованиях допускается ничем не оправданная «унификация» значимости обычаев в пределах рассматриваемой правовой семьи, несмотря на то, что в конкретных правовых системах, формирующих романо-германское право, их роль и значение далеко не одинаковы[32].
Так, в Испании и в ряде других испано-язычных стран обычай как источник права играет весьма важную практическую роль, и ему, естественно, придается большое значение. Достаточно сказать, что в некоторых провинциях Испании, в особенности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почти полностью заменяет собой «национальное гражданское право» (систему норм, содержащихся в «национальном» гражданском кодексе), и в силу этого вполне обоснованно рассматривается применительно к подобным случаям не только как «весьма важный, но и как фактически первичный источник права»[33].
Однако совсем по-иному обстоит дело с местом и ролью обычаев как источников права в других странах романо-германского права. Типичным примером в этом отношении может служить Франция, где роль обычая в теоретическом и практическом плане считается весьма незначительной.
Французские юристы «пытаются видеть в нем (обычае) несколько устаревший источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона».
Аналогичная, относительно ограниченная роль обычая просматривается не только во Франции, но и в некоторых других странах романо-германского права. Например, определяя место и роль обычая в системе немецкого права, многие исследователи последовательно указывают на то, что как отдельно существующие обычаи, так и обычное право Германии в целом в настоящее время имеют «весьма ограниченное влияние», хотя и вбирают в себя «признаваемую в качестве обязательной всю повседневную социально-значимую практику». Обычаи в правовой системе Германии - это «почти исчезающий источник немецкого права»[34].
Несмотря на то, что данная точка зрения не всеми авторами разделяется, она, тем не менее, свидетельствует о том, что представление об обычае, его месте и роли в одних странах романо-германского права, в данном случае - в Германии и Франции, трудно сопоставимо с представлением о нем и его реальной значимостью в других странах романо-германского права, в частности в Испании.
Из этого следует, что «унификация» различных представлений об обычае в рамках романо-германского права, а также о его роли и значении в системе источников права как «первичного источника» является весьма спорной и проблематичной. Нельзя механически переносить сильные или слабые стороны обычаев как источников права одних стран на другие страны, а тем более, неправомерно придавая им общий или всеобщий характер, - на всю романо-германскую правовую семью в целом.
Тот факт, что обычаи в теоретическом и практическом плане являются первичными источниками права в одних странах романо-германского права, вовсе не означает, что они воспринимаются в качестве таковых и в других странах. Не означает это и применительно к романо-германской правовой семье в целом. В силу этого весьма распространенное в западной литературе утверждение о том, что существует «общее признание обычая как первичного источника в системе иных источников романо-германского права при осознании того факта, что во многих европейских и других странах обычай играет довольно скромную роль», имеет, как представляется, не только спорный, но и весьма условный характер.
Более правдоподобно и оправданно было бы говорить об обычаях не как об «общепризнанных первичных источниках» романо-германского права, а как об источниках права, имеющих в разных странах, принадлежащих к данной правовой семье, свои общие черты и особенности, сходные традиции своего возникновения и становления, общие закономерности и тенденции своего развития.
Наряду с вышеуказанными причинами, сложность и противоречивость вопроса о понятии и содержании обычая как источника романо-германского права, а также о его месте и роли в системе других источников права проявляется в том, что данный вопрос в силу целого ряда объективных и субъективных причин в течение весьма длительного времени не столько разрешался, сколько в огромном количестве опубликованных по данному вопросу работ непроизвольно затушевывался.
В частности, многих исследователей романо-германского права приводило в замешательство то обстоятельство, что в явном «несоответствии» друг с другом находились и находятся два таких весьма очевидных и показательных явления, как огромное количество научных публикаций, посвященных обычаю в системе романо-германского права, с одной стороны, и относительно небольшая значимость, которая придается в реальной действительности обычаю как источнику романо-германского права - с другой.
Количество работ, посвященных исследованию обычая в романо-германском праве, обратно пропорционально той реальной роли, которую выполняет данный источник права в рассматриваемой правовой семье.
Одна из причин такого рода диспропорции заключается, прежде всего, в том, что, уделяя повышенное внимание обычаю как источнику права, западноевропейские юристы-ученые и практики хотят тем самым показать, что право - это нечто такое, что создается не только законодательной властью государства, но и творится самим обществом, что право не вмещается в рамки закона и не ограничивается законом. Оно шире, глубже и гибче закона.