Другая причина столь обостренного внимания к обычаю, особенно в академических кругах, усматривается многими авторами в том, что в настоящее время в рамках романо-германского права «по инерции» продолжает существовать и оказывать влияние на правовое воззрение исследователей старейшая традиция, согласно которой обычаю как важнейшему и основополагающему источнику романо-германского права в период его становления и развития вполне оправданно и закономерно придавалось решающее значение[35].
Восприятие обычая как основополагающего по своей значимости первичного источника романо-германского права в значительной степени сохраняется в настоящее время, несмотря на то, что в самом статусе обычая и в отношении к нему со стороны государства и общества за весь период существования романо-германской правовой семьи очень много изменилось. Так, играя огромную роль в римском праве, основные идеи, принципы и институты которого легли в основу процесса становления и развития романо-германского права, обычай в значительной мере утратил свое прежнее значение как источник права уже вскоре после падения Римской империи.
Разумеется, обычай как таковой никогда не переставал существовать и на более поздних этапах развития романо-германского права. Функционировал он как источник романо-германского права и в период между падением Римской империи и возникновением в странах Западной Европы в ХII-ХIII вв. так называемого «правового ренессанса».
Однако в данный период, когда «право не изучалось» и «не действовало», равно как и не функционировала судебная система, основанная на праве, поскольку спорные вопросы решались в основном путем «обращения к богу за справедливым разрешением», а также путем проведения поединков между спорящими сторонами и путем принесения ими клятвы, в этих условиях обычай играл лишь весьма незначительную роль.
В этот период «в общем и целом» обычаи все же соблюдались, но им при этом отводилась, скорее, «социологическая», далеко не первостепенная роль. В силу этого, в случае возникновения конфликтов интересов, мало кого интересовало при их разрешении, были ли какой-либо стороной нарушены какие-либо нормы, содержащиеся в обычаях. Основное внимание судей, как и спорящих сторон, было обращено, прежде всего, к Провидению.
По мере наступления в XIII в. в европейских странах «правового ренессанса», подготовленного не в последнюю очередь благодаря интенсивному обучению римскому и каноническому праву в европейских университетах и построению общества на правовой основе, в них появляется реальная возможность осуществления правосудия на основе норм, содержащихся в обычаях.
Прослеживая тенденции развития обычая как источника романо-германского права в последующие за наступлением «правового ренессанса» годы и столетия, эксперты в области сравнительного правоведения констатируют, что несмотря на имеющиеся различия в оценке роли и значения обычаев в различных странах, значимость их повсеместно в Европе по мере усложнения общества и формирования его разветвленной правовой системы постепенно уменьшалась.
Это было обусловлено многими объективными и субъективными причинами, включая процесс формирования значительных по своей территории по сравнению с прежними феодальными доменами централизованных государств, где местным и даже региональным обычаям оставалось все меньше места. Обычай все больше вытеснялся из системы источников романо-германского права, также издававшимися государственной властью статутами и отчасти принимавшимися судами «судейскими решениями».
Определенное влияние на процесс исторической «девальвации» обычаев в системе романо-германского права оказали проводившаяся в ХV-ХVII вв. во Франции и в других европейских странах компиляция[36] огромного количества «накопившихся» в течение предшествующих столетий обычаев, а позднее - последовавшая за ней кодификация.
Несомненно, что компиляция различных по своему объему и характеру обычаев была объективно необходима и имела для становления и развития национальных правовых систем трудно переоценимое значение. Приводя в определенный порядок (причем в письменной форме) издавна сложившиеся, весьма разнородные и нередко противоречащие друг другу обычаи, компиляция значительно упрощала их использование в судейской и иной правоприменительной деятельности, сводила к минимуму встречавшиеся между ними противоречия, способствовала повышению их четкости и стабильности, гибкости и адаптированности.
Однако компиляция влекла за собой и иные последствия. А именно: систематизируя в определенной мере обычаи и придавая им письменную форму, она тем самым в большей или меньшей степени, независимо от желания и намерения осуществлявших ее властей, неизбежно извращала (разрушала) их изначальную природу и назначение. Искусственно приспосабливая к новым условиям старые обычаи и насильственно «модернизируя» их, компиляция тем самым подрывала изначально заложенный в них природный потенциал, опускала обычай как источник романо-германского права до уровня обычного законодательного акта. Облеченный в письменную форму обычай фактически теряет свою изначальную природу и вряд ли в силу этого может и дальше рассматриваться в качестве такового.
Значительное влияние на процесс девальвации обычая как источника романо-германского права оказала наряду с компиляцией и кодификация. Широкое проведение ее в странах Западной Европы в XIX и особенно в XX вв. со всей очевидностью свидетельствовало о том, что в системе источников права рассматриваемой правовой семьи на первый план все больше выступали законодательные акты, творимые государством, а не обычаи, создаваемые самим обществом.
Это самым непосредственным образом сказалось на правоприменительной практике этих стран, где при рассмотрении судебных споров и возникновении юридических коллизий предпочтение отдавалось не обычаям, а законодательным актам, а также отразилось и на правовой теории.
Последнее проявилось, в частности, в том, что вскоре после проведения в XIX в. широкомасштабной кодификации в странах континентального права французская правовая доктрина встала в этот период на путь полного отрицания существования в любом виде обычного права.
Парадоксальность и внутренняя противоречивость подобного подхода к обычаю и обычному праву в этот период заключалось в том, что обычай и обычное право во Франции, равно как и в других странах, никто не отменял и кардинально не изменял. Часть из них была «интегрирована» в кодифицированное законодательство, а другая - продолжала существовать и функционировать.
Более того, в этот период и во все последующие годы в западной литературе велись не подвергавшие никакому сомнению сам факт существования в континентальном праве обычаев и обычного права споры, в частности, относительно того, является ли сложившаяся торговая практика составной частью обычного права, выступает ли она как сложившийся обычай или же это всего лишь просто - обычай.
Кроме того, при оценке данного подхода, полностью отрицавшего роль и значение обычного права в пользу статутного, кодифицированного права, нельзя не учитывать и то, что в области правовой теории данного периода в Германии и других европейских странах продолжала действовать и оказывать свое соответствующее влияние на их правовую жизнь историческая школа права. Одним из ее главных постулатов, как известно, был тезис о том, что право как таковое отнюдь не сводится лишь к системе норм или предписаний, исходящих от различных государственных органов и навязываемых обществу извне. Право, по мнению основоположника данного направления в юриспруденции Г. Гуго (1764-1844) и его последователей Г. Пухты, К. Савиньи и других, создается не столько благодаря усилиям законодателя, сколько стихийным путем, путем саморазвития, стихийного формирования правил поведения в обществе и добровольного их восприятия обществом. При этом презюмируется, что система норм, исходящих от государства и образующих позитивное право, является производным от системы норм, формирующих обычное право. В свою очередь последнее является производным от общественного сознания или от того, что называется «народным духом».
Комментируя основные положения, составляющие правовое кредо исторической школы права, известный русский юрист И.В. Михайловский писал в начале XX в. в своих «Очерках философии права»: историческая школа в лице Пухты учила, что юридические нормы находятся в готовом виде в глубине народного духа» и что они «проявляются вовне посредством обычаев, фактического их соблюдения[37].
Данный и многие другие комментарии основных положений исторической школы права, исходивших фактически из приоритета обычаев и обычного права над статутами и статутным (позитивным) правом и имевших место в разных странах, свидетельствовали не только о популярности этого направления в юриспруденции в конце ХУ1П-Х1Х в., но и о приверженности подавляющего большинства авторов идее сохраняющейся важности, большей значимости обычаев и обычного права в структуре романо-германского права.
Об этом свидетельствовали также и предпринимавшиеся за пределами исторической школы права попытки развития идеи «народного духа», «национального духа» или «народного чувства права», лежащего, по мнению авторов, как в основе позитивного права, так и в основе обычного права.
Народное чувство права, писал по этому поводу Р. Иеринг в своей работе «Борьба за право», это есть драгоценнейшее благо, какое должно хранить и развивать государство, желающее пользоваться уважением во вне и твердо, непоколебимо стоять внутри. В здоровом, крепком чувстве права всего общества и отдельных личностей государство обладает богатейшим источником своей собственной силы, вернейшей гарантией своего собственного существования внутри и вовне[38].