Таким образом, задержанное лицо признается подозреваемым только в стадии предварительного расследования с момента составления протокола. До того, пока не будет принято решение о возбуждении уголовного дела, протокол задержания не составляется, то есть подозреваемый, как участник уголовного процесса, наделенный правомочиями ст. 46 УПК РФ, в стадии возбуждения уголовного дела не появляется. Остается старая проблема защиты подозреваемого с момента фактического задержания. В некоторых случаях адвокатам удается войти в защиту заподозренного лица с момента реального ограничения его свободы, но до формального признания подозреваемым. При этом используется прямое действие ст. 48 Конституции РФ, решение Конституционного Суда РФ по жалобе гражданина Маслова, а также положения п. 5 ст. 49 УПК РФ о допуске защитника в дело «с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления».[80] Однако это исключение из правила. Чаще всего фактически подозреваемый до составления протокола о задержании остается без защитника, так как должностные лица органов уголовного преследования, ссылаясь на отсутствие в УПК РФ норм, предусматривающих участие защитника в стадии возбуждения уголовного дела, всеми правдами и неправдами не допускают адвоката к задержанному.
Следовательно, конституционное право лица, подозреваемого в совершении преступления, на адвоката-защитника в стадии возбуждения уголовного дела в новом УПК РФ не обеспечено.
Поэтому, подводя итог, можно утверждать, что на сегодня положения ст. 48 Конституции РФ в стадии возбуждения уголовного дела вообще не реализованы. В плане участия адвоката данный отрезок уголовно-процессуальной деятельности представляет собой «белое пятно». Это существенно ограничивает конституционные права и интересы лиц, вовлеченных в первую ступень уголовного судопроизводства, и, следовательно, требует безотлагательного решения.
Укажем еще на нормы, согласно которым в течение 12 часов с момента задержания подозреваемого (очевидно, что фактического задержания) об этом обязательно должен быть уведомлен прокурор[81] и кто-либо из близких родственников задержанного[82]. Прокурор вправе как немедленно освободить задержанного, так и оставить задержанного под стражей до истечения 48-часового срока.[83]
Имея в виду все вышеприведенные доводы, вряд ли правомерно утверждать, что фактическое задержание может иметь место, в том числе и за совершение дисциплинарного проступка, с целью составления протокола об административном правонарушении, с целью выяснения личности и т.п. Между тем на практике (приходится это признать) фактическое задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, зачастую происходит под предлогом совершения им административно-правового нарушения. Надо думать, что правоприменители идут по этому пути не из-за того, наверное, что им нравится нарушать закон, а потому, что действующее законодательство неудобно.
Чтобы утвердиться в нашей позиции и перейти к дальнейшим рассуждениям, вспомним некоторые положения Постановления Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П. Конституционный Суд РФ в этом своем решении в числе прочего пришел к следующим выводам:
1) объявление протокола задержания не означает превращение "фактического задержания" в уголовно-процессуальное; права подозреваемого приобретаются лицом по факту применения к нему мер принуждения, реально ограничивающих его права и свободы;
2) фактическое задержание, принудительное доставление и последующее удержание в месте производства следственных действий, содержание в изоляции без каких-либо контактов охватываются уголовно-процессуальным задержанием;
3) термины "задержанный", "подозреваемый" должны толковаться в конституционно-правовом, а не в придаваемом ему УПК более узком смысле, когда речь идет об обеспечении прав и законных интересов лица, чьи права и свободы могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием;
4) орган (должностное лицо), ведущий уголовный процесс, обязан предоставить защитника подозреваемому (по его требованию) во всех случаях, когда его права и свободы существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием. Требование лица, к которому применяются меры процессуального принуждения, о допуске защитника является обязательным для следователя. Проведение в отсутствие защитника следственных действий с участием этого лица следует считать нарушением его права на защиту и с вытекающими отсюда последствиями, предусмотренными ст. 50 Конституции и ч. 3 ст. 69 УПК.[84]
Действующий УПК закрепил и развил многие из названных положений. Это говорит, помимо прочего, и о преемственности позиции законодателя, очевидно, и по вопросу о правовом режиме "фактического задержания".Мы думаем, что, исходя из положений УПК РФ и Постановления Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П, можно сделать вывод о том, что следует различить два порядка задержания: первый происходит по основанию, предусмотренному ч. 2 ст. 91 УПК, то есть "если прокурором, а также следователем или дознавателем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу". Мы вместе с тем полагаем, что в данном случае правильнее было бы закрепить в законе возможность получения судебного решения на задержание (что-то вроде "судебного приказа" или "ордера" ) по ходатайству следователя, дознавателя или прокурора. Причем разрешить суду принимать такое решение в отсутствие стороны защиты, в порядке, аналогичном тому, что предусмотрен ст. 165 УПК.
После задержания по судебному постановлению (приказу) подозреваемый не позднее 48 часов должен быть представлен перед судом для решения вопроса об избрании меры пресечения. Очевидно, что преобладающей должна стать практика применения залога в качестве меры пресечения. Полагаем также, что отмена меры пресечения, избранной судом, возможна только судом по ходатайству стороны или по своей инициативе.В идеале было бы оснащение ИВС и СИЗО видеоконференц-связью с судом и проводить такую процедуру, установленную ст. 108 УПК, посредством такой связи, без доставления задержанных в суд.
Второй порядок задержания - это "фактический захват и доставление", которые производятся органом уголовного преследования, а равно любым иным дееспособным лицом при наличии оснований, указанных в ч. 1 ст. 91 УПК, без предварительного разрешения со стороны суда. В данном случае общий срок задержания также не должен превышать 48 часов с момента фактического задержания.[85]
Безусловно, в любом случае задержание применяется только по подозрению в совершении преступления, а не административного или иного проступка. Причем преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы. Задержанному в устной форме сразу должны быть разъяснены основания его фактического задержания по подозрению в совершении конкретного преступления.
Теперь надо специально сказать о доставлении, о котором мы уже неоднократно упоминали. В УПК РФ в отличие, скажем, от Кодекса об административных правонарушениях РФ[86] не дается определения доставления. Между тем термин этот употребляется. В ч. 1 ст. 92 УПК: "После доставления подозреваемого в орган дознания, к следователю или прокурору в срок не более 3 часов должен быть составлен протокол задержания". Из содержания части первой ст. 92 УПК некоторые авторы делают вывод, что, во всяком случае, фактически задержанный должен быть доставлен не позднее 12 часов, поскольку в соответствии с ч. 3 ст. 92 УПК о произведенном задержании орган дознания, дознаватель или следователь обязаны сообщить прокурору в письменном виде в течение 12 часов с момента фактического задержания.[87]
Однако в общем можно только догадываться о правовом режиме данного процессуального действия, в частности о сроках, субъектах, оформлении доставления. Мы считаем такое положение неправильным, "доставление задержанного" должно быть регламентировано УПК.Мы предлагаем внести в УПК дополнительную ст. 92.1 следующего содержания: «1. Доставление, то есть принудительное препровождение физического лица, подозреваемого в совершении преступления, к следователю, в орган дознания, к прокурору и судье для составления протокола задержания или принятия решения об аресте подозреваемого, является обязательным и должно быть осуществлено в возможно короткий срок.
2. Доставленный должен быть немедленно зарегистрирован в установленной законом системе учета задержанных.
3. Если доставление задержанного в силу его нетранспортабельности или по иным уважительным причинам невозможно, то суд по ходатайству прокурора с участием защитника вправе избрать в отношении подозреваемого меру пресечения в виде заключения под стражу в его отсутствие.»
Согласно ст. 92 УПК после доставления подозреваемого в орган дознания, к следователю или прокурору в срок не более трех часов должен быть составлен протокол задержания, в котором указывается дата и время составления протокола; дата, время, место, основания и мотивы фактического задержания; результаты личного обыска подозреваемого и другие обстоятельства задержания. Протокол объявляется подозреваемому и ему разъясняются его права, о чем в протоколе делается соответствующая отметка. Протокол задержания подписывается лицом, его составившим, и подозреваемым.