У німецькій кримінально-правовій літературі практично одностайно вказується, що психологічне визначення провини пішло в минуле разом з так званим класичним вченням про злочин. Його замінило нормативне поняття провини. Проф. Вессельс писав, що психологічне визначення провини бачило її природу в суб’єктивно-щиросердечному (психологічному) відношенні злочинця до діяння, ідентифікувало провину із психічними явищами (“знати - не знати”; “хотіти - не хотіти”). Воно розглядало зміст провини тільки як намір і необережність. Обґрунтоване ще на початку століття проф. Франком (1907 р.) нормативне вчення про провину бачить її природу в суперечності формування волі й волевиявлення, тобто нормативній оцінці психічних елементів [[6], c.107].
Проф. Ленкнер думає, що причини переходу до нормативного визначення не були випадковими. Це була спроба відмовитися від формального визначення провини й дати матеріальне визначення за рахунок насичення провини тим, що в теорії радянського карного права утворить зміст суспільної небезпеки.
Якщо нормативне поняття провини не спотворювати, а розглядати як єдине із суспільною небезпекою, воно буде апеляцією до закону, прагненням піти від правової невизначеності.
Строго говорячи, поза сумним досвідом історії причини заперечень проти нормативної теорії провини неможливо. Провина нормативна, як нормативно й злочин у цілому, уже тому, що її дефініція, види, умови фіксації дані в карному законі. Заперечуючи проти нормативного розуміння провини, варто було б заперечувати й нормативне визначення злочину як більше загального феномена, що включає в себе провину. Заперечення нормативної природи провини було лише даниною умовності.
Звертання до елементів провини (а їх іноді називають і ознаками) поглиблює й розширює нормативний аналіз провини, переводить його в площину практичних рішень. Попередньо потрібно зробити кілька застережень. Насамперед, у теорії надається саме серйозне значення аналізу провини саме як самостійного явища, що зводиться не до наміру й необережності. Тому висунуто твердження про подвійну функцію або подвійну природу наміру. З погляду німецьких фахівців, намір виступає як ознака складу злочину й одночасно утворить провину. Ця позиція стане зрозуміліше, якщо нагадати, що провина тут не зводиться до ознаки складу злочину, а спочатку розглядається як одна із двох рівноправних ознак злочинів, нарівні з так званою “несправедливістю” (Unrecht). Склад же злочину або відповідність діяння складу злочину, розглядається як ознака менш високого рангу. Це відкриває теоретичну можливість перевірки відповідності діяння не тільки карному, але конституційній і іншій галузям права .
Далі, визнаним у літературі є поняття суб’єктивного складу злочину, тобто сукупності ознак провини (яке може проявлятися й в об’єктивному складі злочину, виражаючись у поводженні особи), а також поняття навмисного складу злочину, що відбиває в цьому випадку прояву наміру. Не оцінюючи значимість таких побудов, можна припустити, що вони розвивають нормативний підхід, тому що прагнуть виразити, схопити не тільки властиво психологічні, але й нормативні характеристики провини, передати складність, суперечливість, неоднозначність цього феномена.
Нарешті, потрібно мати на увазі, що хоча описані підходи реалізуються в підручниках по карному праву й у коментарях до кримінального кодексу, тобто не є винятково теоретичними, все-таки й тут немає повної єдності. У різних роботах дається неоднаковий набір елементів (ознак) провини. Однак розбіжності між авторами не спростовують визнання нормативної природи провини і її незвідності до наміру або необережності.
Із цих позицій, наприклад, в одному з підручників карного права “до провини включаються: осудність; форма провини (намір або необережність); усвідомлення протиправності як ознаки злочину, а також негативна ознака - відсутність вибачаючих обставин [[7], c.102]. Тут потрібно врахувати, що КК ФРН в § 34 і 35 розрізняє гостру потребу, що усуває протиправність діяння, і гостру потребу, що усуває провину. Проф. Ешек - один з досить авторитетних авторів - також виділяє як ознаки провини: осудність; усвідомлення протиправності, зв’язуючи його із прямою та непрямою помилкою; ознаки провини в складі злочину.[[8], c.92]
Найбільш широкий і послідовний підхід до елементів провини розвиває проф. Ленкнер. Він перераховує наступні елементи: осудність; намір і необережність; потенційне усвідомлення неправди, протиправності в змісті ознак злочину; можливість докору порушника, що утворить ситуацію відсутності обставин що виключають або усувають провину. [[9], c.12]
На думку ряду авторів, ці ознаки повинні використовуватися як етапи перевірки юридичної оцінки діянь, тобто кваліфікації злочину в розумінні, розвиненому в вітчизняному карному праві. Причому тут повинні постійно й неухильно використовуватися саме юридичні, нормативні критерії поряд із психологічними. У цьому плані рішення питання про осудність або зменшену осудність, хоча й опирається на думку експерта, все-таки лежить на плечах судді. І суддя повинен прибігати тут до правових обґрунтувань. Це ж відноситься й до проблеми афекту. Важко судити, наскільки теоретична орієнтація на рішення суду реалізується на ділі. Як і в російській практиці, юристи й психіатри дотримуються тут кілька різних поглядів на взаємні можливості. Але теоретична правова орієнтація очевидна.
Значний інтерес у плані розгляду елементів провини представляє потенційне усвідомлення неправди, протиправності. Ця проблема, як відомо, викликає спори в радянській кримінально-правовій літературі. Наш закон вимагає усвідомлення не протиправності, а суспільної небезпеки, але це різні речі. При усвідомленні суспільної небезпеки злочину мова йде скоріше про знання й усвідомлення нормативів моралі, етичних постулатів. По німецькій теорії, потрібне усвідомлення обставин злочину, що, з одного боку, позитивно охоплюється поняттям “знати” про намірі, а з іншого боку - знання обставин справи повинне виключати наявність помилки в кримінально-правовому змісті. Саме помилка (§ 16, 17 КК ФРН) щодо обставин злочину, так само як і помилка щодо заборони, утворить негативне обмеження даного елемента провини, формує вимогу, відповідно до якої порушник повинен усвідомлювати протиправність діяння. Насліди ж відсутності цього елемента можуть або виключати намір, зберігаючи у відповідних ситуаціях необережність, або усувати провину остаточно.
У кримінально-правовій доктрині Німеччини злочинним діянням визнається протиправне, винне, відповідне ознакам складу діяння і поведінка, що знаходиться під загрозою покарання: "Протиправне діяння - лише таке, яке утворює склад діяння, передбачений кримінальним законом" (п. 5). Вказані ознаки (окрім третього) витікають з § 12 УК ФРН, а ознака "відповідність складу діяння" - з § 13. Діянням є людська поведінка, яка може бути виражена не лише в його активній формі - дії, але і в пасивній, - бездіяльності.
Слід зазначити, що основним джерелом кримінального права ФРН є Кримінальний кодекс від 15 травня 1871 г. в редакції від 13 листопада 1998 р. Кримінальний кодекс Німецької імперії 1871 р., що лежить в основі сучасного КК ФРН, свої основи черпає у філософії Канта і Гегеля. Він сприйняв ідеї класичної школи кримінального права з її теорією психологічної вини і свободи волі, з об’єктивними підставами кримінальної відповідальності за спричинення шкоди правовому благу, з концепцією покарання як відплати за зло. Кримінальний кодекс в початковій редакції характеризувався відносним лібералізмом.
Необхідною ознакою злочину, окрім його забороненості та кримінальної карності, за законодавством Німеччини, визнається винність (вина). Проте, у законодавстві відсутнє загальне визначення вини. Що стосується доктринальних джерел, то вони будуються на підставі поняття про загальну (або мінімальну) вину. Загальна вина - це той мінімум психологічних ознак, без якого взагалі не може бути злочину. Цей мінімум знаходить вияв у простому вольовому моменті, за яким будь-яке діяння осудної особи (при відсутності форс-мажорних обставин або непереборної сили) є вольовий акт, бо у самому діянні як такому міститься не тільки матеріальний, а й психологічний його елемент.
У другому розділі КК Німеччини, присвяченому діянню, вперше з’являються терміни, що ставляться до провини (§11(2) - Визначення осіб і матеріальні визначення). Тут зазначено, що навмисним злочин є тоді, коли їм формується склад злочину, що передбачений законом. Так регламентується те, що в вітчизняної наукової літературі йменується “подвійною провиною”. Але, що таке намір і необережність, закон надає вирішувати теорії й практиці. Більше того, тут немає й самого терміна "вина".
Ця лінія проводиться й далі. В § 15 “Навмисне й необережне діяння” говориться про те, що карним є тільки навмисне діяння, якщо закон виразно не загрожує покаранням за необережне діяння. Знов-таки тут є лише посилання на намір і необережність, але їхній зміст не розкривається. Посилання на навмисний і необережний характер діяння знову повторюються в §15 “Помилка про обставини діяння”. У ньому зазначається, що особа, яка не знає обставин, що відносяться до передбаченого законом злочину, діє ненавмисно. І знову зміст понять наміру й необережності лише презюмується а термін “вина” не згадується.
Далі, в § 18 “Більш тяжке покарання при особливих наслідках злочину” вказується, що якщо закон з особливими наслідками злочину зв’язує більше тяжке покарання, то злочинець або його співучасник повинні нести його, якщо ці наслідки щонайменше пов’язані з необережною провиною, тобто вводиться правило, по суті близьке § 11(2) КК ФРН.