Поскольку предметом данного договора может стать разрешение на использование некоторых объектов исключительных прав, подлежащих государственной регистрации (охраняемых патентным законодательством), т.е., по сути, лицензионные отношения, становится необходимой также государственная регистрация концессионного договора в патентном ведомстве под страхом признания его ничтожным (абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК, п. 2 ст. 13 Патентного закона, ст. 27 Закона о товарных знаках). По смыслу закона речь идет о регистрации договора лишь в части использования соответствующих объектов исключительных прав, т.е. о выдаче и оформлении соответствующих лицензий, включая их регистрацию и уплату установленных пошлин и сборов. Поскольку в отсутствие регистрации договора в патентном ведомстве он считается ничтожным, следует согласиться с мнением о том, что при необходимости такой регистрации ее следует осуществлять до регистрации договора в органе регистрации юридических лиц[3]. В противном случае данный договор как ничтожный не приобретет юридической силы не только для третьих лиц, но и для его участников.
Концессионный договор как предпринимательский всегда является возмездным, что обусловлено предпринимательским характером деятельности сторон и целью договора. При этом он должен содержать конкретные условия определения и выплаты вознаграждения правообладателю. В силу этого правообладатель имеет право требования к пользователю на оплату предоставленных исключительных прав.
Формой возмездности в данном договоре выступают деньги, при этом оплата может производиться в различных формах. Законодатель называет только некоторые из них, оставляя на усмотрение сторон возможность использования иных, не предусмотренных в ст.1030 ГК форм. ГК указывает на следующие формы: а) фиксированный разовый платеж (аналог паушальной оплаты в лицензионных договорах, оформляющих право на использование результатов творческой деятельности); б) фиксированные периодические платежи (аналог роялти в лицензионных договорах); в) фиксированные отчисления от выручки пользователя; г) наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем пользователю на исключительной основе для перепродажи.
Законодатель прямо не предусматривает возможности комбинации различных форм оплаты, например разовых и периодических отчислений, но и не запрещает этого.
Возможно и сочетание этих способов, обычно состоящее в единовременной выплате после заключения договора и в периодических выплатах оговоренной части прибыли (отчислений от выручки). Вместе с тем вознаграждение в рассматриваемом договоре не может устанавливаться в соответствии с общим правилом п. 3 ст. 424 ГК, а является его существенным условием, которое стороны обязаны согласовать.
Существенными условиями концессионного договора являются императивно сформулированные законом обязанности правообладателя (п. 1 ст. 1031 ГК). К ним относятся:
- обязанность передать пользователю документацию и иную информацию, необходимую для осуществления предоставленных ему прав. Порядок передачи информации законодателем не предусмотрен, но, как всякий юридический факт, такое действие должно быть юридически оформлено. В ГК нет указания и на то, в какой форме должна передаваться иная информация, если в отношении нее не предусмотрена овеществленная форма (в виде документов, чертежей, схем), т.е. устные описания, пояснения и т.п. В этом случае, видимо, возможна устная форма передачи информации;
- обязанность проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав. ГК не содержит расшифровки понятия "инструктаж". Опираясь на толкование этого термина в общем, а не в узко специальном значении, можно сказать, что речь идет также о передаче информации, устанавливающей порядок и способ осуществления каких-либо операций (наставление, обучение специальности, мастерству). Форма и процедура проведения инструктажа должны быть предусмотрены в самом договоре;
- обязанность обеспечить оформление необходимых лицензий и передачу их пользователю. Речь в данном случае идет не о лицензии (разрешении) на осуществление определенных видов деятельности, выдаваемой компетентным государственным органом в административном порядке. Право, получаемое по такой лицензии, носит личный характер, и такого рода лицензии, по общему правилу, не могут передаваться.
Имеется в виду передача лицензий (разрешений) на использование объектов, которые защищаются патентным законодательством. Передача этих прав сопровождается представлением правообладателем лицензии документа, составленного по установленной форме, с соблюдением обязательных реквизитов, удостоверяющего разрешение правообладателя на использование третьим лицом объекта исключительного права - товарного знака, знака обслуживания, изобретения, полезной модели, промышленного образца.
Порядок выдачи таких лицензий регулируется, в частности, Патентным законом и соответствующими правилами, издаваемыми Роспатентом.
На правообладателя возлагаются и другие обязанности, если, однако, иное прямо не предусмотрено соглашением сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). В их число включены:
- обязанность обеспечить регистрацию договора (в органе, осуществляющем регистрацию юридических лиц). Под таким обеспечением следует понимать осуществление организационных мероприятий и финансирование расходов по регистрации;
- обязанность оказывать постоянное техническое и консультативное содействие пользователю, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников. Эта обязанность носит не разовый, а регулярный характер, чем отличается от установленной в п. 1 ст. 1031 ГК обязанности правообладателя провести инструктаж пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением исключительных прав;
- обязанность контролировать качество товаров и услуг, производимых или оказываемых пользователем на основании договора. Законодатель справедливо сформулировал требование по контролю за качеством как обязанность, а не как право правообладателя. Таким образом, защищаются права покупателей, клиентов, заказчиков пользователя (третьих лиц).
Перечисленные обязанности сформулированы диспозитивным правилом закона и не относятся к числу существенных условий договора. Они, следовательно, могут и отсутствовать в конкретном договоре, а регистрация договора (например, с иностранным правообладателем) может даже стать обязанностью пользователя. Исключение составляет обязанность контроля правообладателя за качеством товаров пользователя в случае передачи ему права использования товарного знака, которая в соответствии с ч. 2 ст. 26 Закона о товарных знаках всегда составляет существенное условие соответствующего договора.
В то же время было бы не совсем верно рассматривать эти отношения только в порядке обязывания правообладателя. Это должно быть также и его право, которое позволяло бы ему применять установленные сторонами санкции за ненадлежащее качество производимых пользователем товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг. Иначе сама контрольная функция теряет смысл, не будучи обеспечена негативными правовыми последствиями для нарушителя.
Императивно сформулированные законом обязанности пользователя также являются существенными условиями концессионного договора. На их формулирование и на характер регулирования оказывает влияние ряд факторов: специфика предмета договора, его экономическая цель, характер и объем использования передаваемых пользователю прав.
В соответствии со ст. 1032 ГК к ним относятся:
- Обязанность использования фирменного наименования и коммерческого обозначения правообладателя лишь строго определенным в договоре способом. Прежде всего, на характер обязанностей пользователя влияет специфика предмета договора. Поскольку им является право на использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения правообладателя, стороны должны установить, каким образом оно должно использоваться: фиксироваться на документах, бланках, применяться при маркировке продукции, в рекламе, внешнем оформлении помещений и т.д.
- Поскольку договор является юридическим основанием для передачи прав, которые представляют собой коммерческую тайну (секреты производства и иные), на пользователя возлагается обязанность сохранять конфиденциальность переданной информации.
- Для правообладателя разрешение использовать свое имя и иные права имеет определенную экономическую цель - продвижение разработанного им образца товара на рынке. Поэтому для него важна репутация этого товара даже в том случае, если он произведен пользователем. Этим обусловлена обязанность пользователя обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора коммерческой концессии товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Речь, как говорилось выше, идет о том, что, хотя товар и не является оригинальным, он должен по всем параметрам совпадать с оригинальным. Только в этом случае он может распространяться на рынке под единым товарным знаком или знаком обслуживания и отождествляться с фирменным товаром.