О применении торговых обычаев идет речь в положениях Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961г., Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ, Арбитражном регламенте Европейской экономической комиссии ООН. [11;с.с.128-131]
В Республике Беларусь обычай, как национальный, так и международно-правовой признаются в качестве субсидиарного источника права.
Согласно ст. 290 ГК обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями.
В соответствии с п.6 ст.1125 ГК если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, то при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычных значений соответствующих терминов. [2]
Конечно, в первую очередь нужно было упомянуть о правилах п.1ст.1093 ГК, где при решении вопроса о праве, подлежащем применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом предусмотрено применение и международного обычая. Однако положения этой статьи будут использованы нами при рассмотрении вопроса о соотношении источников МЧП.
Из содержания нормы ч.2 ст.258 Кодекса торгового мореплавания следует, что международные обычаи торгового мореплавания применяются для установления правил, определяющих род аварии, если такие правила, во-первых, отсутствуют в национальном законодательстве, во-вторых, не предусмотрены соглашением сторон.
Необходимо также учитывать, что в соответствии с нормой ч.3 ст.36 Закона о международном арбитражном суде при рассмотрении спора состав международного арбитражного суда исходит из содержания договора, связывающего стороны, а также учитывает обычаи международного делового оборота и судебную практику. [16;с.57]
Таким образом, международно-правовой обычай является источником МЧП, если он санкционирован государством (государствами), и применяется для урегулирования отношений, составляющих предмет МЧП.
5. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА – ИСТОЧНИК МЧП
Судебная практика является источником права в странах англо-саксонской (американской) системы права. В этих государствах некоторые правовые вопросы, связанные с иностранным элементом, регулируются не в законодательном порядке, а путем применения судебной практики. Однако в этом случае ведут речь не о судебной практике, а о судебном прецеденте. Последний представляет собой часть судебного решения по конкретному делу, содержащую правило, обязательное для всех судов при решении аналогичных дел. [16;с.62]
Судебная практика как «многократное единообразное решение судами одной и той же категории дел» в правовой системе Республики Беларусь не признана источником права в юридическом смысле, т.е. суды при разрешении спора не уполномочены осуществлять правотворческую деятельность, и их решения не содержат правовых норм. Судебную практику не следует смешивать с постановлениями и разъяснениями Пленумов Верховного суда и Высшего Хозяйственного суда Республики Беларусь, которые соответствующими законами уполномочены лишь рассматривать материалы обобщения судебной практики и судебной статистики и давать судам разъяснения по вопросам применения законодательства, возникающим при рассмотрении судебных дел. Конституционный суд может отменить либо изменить норму права, но не создать новую.
Однако в положениях Закона о нормативных правовых актах акты Конституционного суда, постановлениями Пленумов Верховного суда и Высшего Хозяйственного суда Республики Беларусь определены как нормативные правовые акты, принятые в пределах их компетенции по регулированию общественных отношений. Акты перечисленных выше судебных инстанций включены также в перечень источников гражданского права. По всей видимости, именно эти положения послужили основанием того, что Пленум Высшего Хозяйственного суда в некоторых случаях, давая разъяснения по вопросам применения тех или иных правовых норм, фактически формулирует новые правила, отличные от тех, которые закреплены в действующем законодательстве, в частности в ГК. [16;c.60,61]
М.М.Богуславский также указывает на то, что судебная практика не является источником МЧП.
Между тем, В.Г.Тихиня, ссылаясь на аб.3,п.1,ст.3 ГК рассматривает судебную практику по гражданским делам в качестве источника права РБ, что он также подчеркивает в заключении к соответствующему тематическому пункту.[12;с.194]
По нашему мнению данный вопрос нужно рассматривать с таких позиций: если судебная практика по своему содержанию отлична от судебного прецедента стран англо-саксонской (американской) правовой системы (к которым Республика Беларусь не относится), что несомненно, то речь идет о некоей новой тенденции в правотворчестве, которая требует научной идентификации и обоснования, с учетом конституционно-правового статуса соответствующих органов и их реального влияния на правотворческий процесс.
6. СООТНОШЕНИЕ ИСТОЧНИКОВ МЧП
Говоря о соотношении источников МЧП необходимо в первую очередь обратиться к положениям Конституции о том, что Республика Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства.
Между тем положения о приоритете международных договоров РБ над актами внутреннего законодательства закреплены в иных источниках.
Так, согласно ст. 542 ГПК РБ судопроизводство по гражданским делам с участием иностранных граждан и юридических в Республике Беларусь ведется по правилам ГПК РБ, если иное не предусмотрено специальными законодательными актами или международным договором Республики Беларусь. При этом суды РБ кроме общих принципов гражданского судопроизводства руководствуется принципами приоритета международных договоров.
В соответствии со ст. 543 ГПК, если международным договором РБ установлены иные правила, чем те, которые содержатся в законодательстве о гражданском судопроизводстве РБ, применяются правила международных договоров РБ. [3]
Такое непосредственное указание на приоритет международных договоров РБ имеется также в Кодексе о земле, Лесном кодексе и других кодексах Республики Беларусь.
Гражданский кодекс (а именно ст.6 – Гражданское законодательство и нормы международного права), между тем, избегает такого прямого указания, воспроизводя в основном буквально положение ч.1 ст. 8 Конституции, но применительно к гражданскому законодательству.
Необходимо также отметить, что в соответствии с правилом ч.4 ст.116 Конституции приоритет имеют лишь нормы международных договоров, ратифицированных Республикой Беларусь. Кроме того, возникает вопрос, может ли в принципе государство выполнить принятое на себя международно-правовое обязательство при наличии в его внутреннем праве положения о том, что нормы права, содержащиеся в международных договорах Республики Беларусь, вступивших в силу, имею силу того правового акта, которым выражено согласие Республики Беларусь на обязательность для нее соответствующего международного договора (ч.2 ст.20 Закона о нормативных правовых актах, ч.3 ст.15 Закона о международных договорах РБ, ч.2 ст.6 ГК, ч.2 ст.3 Банковского кодекса).
В целом на сегодняшний день в международном праве нет норм, которые определяют способ разрешения противоречий между внутригосударственным и международным правом. Согласование того и другого оставлено на усмотрение законодателя каждого государства. По мнению С.В.Черниченко, «автоматическая инкорпорация договоров в законодательство государства (и, следовательно, инкорпорация содержащихся в них положений во внутреннее право государства) – кратчайший путь максимальной синхронизации международного и внутригосударственного правотворчества». В соответствии же с нынешней позицией белорусского законодателя вступление международного договора в силу для Республики Беларусь влечет появление в национальном праве новых норм, но законодательство остается без изменения. Следует также обратить внимание на вопрос о применении норм международных договоров. В соответствии с ч.3 ст.15 Закона о международных договорах «нормы права, содержащиеся в международных договорах РБ, вступивших в силу, подлежат непосредственному применению, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для применения таких норм требуется издание внутригосударственного акта». Этот же подход закреплен в нормах ч.2 ст.6 ГК, ч.2 ст.3 Банковского кодекса. Эта формулировка означает, что международный договор содержит такие нормы, которые применяются для регулирования соответствующих внутригосударственных отношений без принятия специальных внутригосударственных нормативных правовых актов. В юридической литературе применительно к данному явлению одни авторы рассматривают вопрос о « делении норм международных договоров на так называемые «самоисполнимые» и «несамоисполнимые», а другие проводят различия «между самоисполнимыми и несамоисполнимыми договорами». В последнем случае имеются в виду договоры, осуществление которых в силу содержания сформулированных в них положений требует принятия специальных актов на национальном уровне. Выбор объекта деления – нормы либо договоры – зависит от юридической формы согласования международного и внутригосударственного права, принятой в то или ином государстве. С учетом положения ч.3 ст.15 Закона о международных договорах применительно к Республике Беларусь речь должна идти о «самоисполнимых» и «несамоисполнимых» нормах международных договоров.[16;с.42-44]
Уже упоминалось о том, что многие положения Модельного гражданского кодекса легли в основу Гражданского кодекса Республики Беларусь. Кроме того, значительная часть положений ГК РБ о купле-продаже была имплементирована из Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980г., вступившей в силу для Республики Беларусь 1 ноября 1990г. В заключение приведем положение п.1 ст.1093 ГК, в которой по нашему мнению определено взаимоположение источников МЧП по иерархии с учетом неоднозначного отношения к юридической силе международных оговоров и их особого места в системе права Республики Беларусь: право подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иным иностранным элементом, определяется на основании Конституции Республики Беларусь, Гражданского кодекса Республики Беларусь, иных законодательных актов, международных договоров Республики Беларусь и не противоречащих законодательству Республики Беларусь международных обычаев [15].