Стороны по своему желанию вправе использовать любую редакцию ИНКОТЕРМС, однако в договоре необходимо однозначно упомянуть именно определенную редакцию.
По правовой природе ИНКОТЕРМС не являются источником международного частного права в объективном смысле, то есть, не выражены как норма права. Однако они могут получить юридически обязательное значение, если в договоре сторонами будет на них сделана ссылка. Такая ссылка придает ИНКОТЕРМС обязывающий характер для сторон, и ИНКОТЕРМС приобретает качество субъективного источника прав и обязанностей сторон. Интересен факт применения ИНКОТЕРМС и без ссылки на них в договоре. Так п.6 ст.1211 ГК РФ устанавливает "если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний, считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами". По мнению Ануфриевой Л.П., "без всяких сомнений, это означает придание в силу закона правового характера ИНКОТЕРМС и другим документам рекомендательной природы, существующим ныне в международной деловой практике, а также конкретизацию трактовок их обязывающего характера"[14]. Постановлением Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2001 года №117-13 ИНКОТЕРМС-2000 признан в России торговым обычаем.
В Испании и Ираке ИНКОТЕРМС имеют силу закона, во Франции и Германии квалифицируются как международный торговый обычай. В свою очередь, Указом Президента Украины от 4 октября 1994 г. установлено, что при заключении субъектами предпринимательской деятельности Украины договоров, в том числе внешнеэкономических контрактов, предметом которых являются товары (работы, услуги), применяются правила ИНКОТЕРМС.
Между тем в доктрине идет спор об определении места ИНКОТЕРМС в системе правого регулирования. В связи с этим в науке сложились два подхода к решению указанной проблемы. Согласно первому подходу, которого придерживаются Вилкова Н.Г., Комаров А.С. и другие, ИНКОТЕРМС является торговым обычаем. Свои доводы ученые основывают на положениях п.6 ст.1211 ГК РФ, устанавливающей, что если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение. Из этого вытекает, что даже при отсутствии в кок их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами. Таким образом прямая отсылка к ИНКОТЕРМС необязательна.
Согласно второму подходу в отношении правовой природы ИНКОТЕРМС, которого придерживаются большинство исследователей международного частного права (Дмитриева В.П., Мусин В.А., Зыкин И.С., Рамзайцев Д. Ф.) ИНКОТЕРМС - обыкновения, так как отсутствует такой признак торгового обычая, как санкционирование государствами. Так по мнению Канашевского В.А., ИНКОТЕРМС - это торговые обыкновения, которые применительно к России не имеют самостоятельной юридической силы и могут быть охарактеризованы как примерные условия договора. [15] Копылова А.Н. утверждает, что "…даже, несмотря на то, что Правление ТПП РФ в своем Постановлении от 28.06.2001 г. признало ИНКОТЕРМС как правовой обычай, по своей юридической природе они остаются обыкновениями". [16]
Все термины ИНКОТЕРМС разделены на четыре категории, начиная со случая, когда продавец предоставляет товары покупателю непосредственно в своих помещениях (термины группы Е - EXW). Согласно термином второй группы продавец обязуется предоставить товар в распоряжение перевозчика, который обеспечивается покупателем (термины группы F - FAS, FCA, FOB). Термины третьей группы (С - CFR, CIF, CIP) устанавливают обязанность продавца заключить договор перевозки, однако без принятия на себя риска случайной гибели или повреждения товара или каких либо дополнительных расходов после погрузки товара. Согласно терминам группы Dпродавец несет все расходы и принимает на себя все риски до момента доставки товара в страну назначения (DAF, DES, DEQ, DDU, DDP).
В Российской Федерации при разрешении споров, вытекающих из международных торговых отношений, ИНКОТЕРМС применяются не так широко. Это связано с тем, что очень большое число вопросов, имеющих серьезное значение для договоров купли-продажи таких, как передача права собственности, других вещных прав, последствия нарушения договора остается вне сферы действия ИНКОТЕРМС.
В зарубежных правовых науках к самостоятельным источникам права относят не зависящие от государственной воли общие принципы права. В российском законодательстве, за исключением аналогии права и закона, общие принципы права также не относятся к нормативным источникам.
В соответствии со ст.38 Статута Международного Суда ООН общие принципы права признаются самостоятельным источником международного права. В статуте подчеркивается также, что по желанию сторон Суд может разрешать спор не на основе международного права, а на основе принципов справедливости и доброй совести. Напомним, принцип справедливости и доброй совести является одним из общих принципов права.
Выделение этих принципов в качестве самостоятельного источника международного частного права связано с их двуединой ролью в системе международного частного права. Это одновременно и его основные принципы, и форма существования правовых норм. Общие принципы упоминаются также в таком документе, как Венская конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 года. Так в ст.7 Конвенции говориться, что относящиеся к ее предмету вопросы, которые прямо в ней не урегулированы, подлежат решению в соответствии с общими принципами, на которых она основана.
Общие принципы права упоминаются и в российском законодательстве. В частности такие принципы, как принцип добросовестности, разумности и справедливости.
Одним из спорных вопросов в международном частном праве является возможность отнесения к такой категории Принципов международных коммерческих договоров 1994 года, разработанных Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА). Многие авторитетные специалисты-международники, такие как Богуславский М.М., Ануфриева Л.П., относят Принципы УНИДРУА к общим принципам права. Они утверждают, что подобный правовой институт было бы неправильно считать как международным соглашением, так и правовым обычаем. Правовая природа и порядок применения таких регуляторов не позволяют это сделать. Принципы УНИДРУА разработаны в рамках международной организации носят характер рекомендательных норм. Считается, что обязательный характер Принципы приобретают тогда, когда стороны специально сделали в контракте на них ссылку. В результате этого содержащиеся в них материальные норма, заключения, исполнения или неисполнения, прекращения (расторжения) договора заменяют собой нормы национального законодательства. Однако указания в тексте самих Принципов УНИДРУА не столь однозначны. В тексте документа устанавливается, что Принципы могут использоваться не только на основе прямого волеизъявления сторон, но и "для решения вопроса, возникающего в случае, когда окажется невозможным установить соответствующую норму применимого права", а также "для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов". Принципы применяются и в таких случаях, когда "поиск этой нормы сопряжен с несоизмеримыми затруднениями и затратами". Подобный подход мотивируется в комментариях к Принципам тем, что применяемое обычно в таких случаях lex fori создает односторонние преимущества для одной из сторон, право которой оказывается задействованным и которой оно более знакомо.
Так, относительно установления применимого права в практике МКАС встречаются дела, разрешаемые на основании Принципов. Например, при рассмотрении спора между болгарской и российской организациями (дело N 229/1996, решение от 05.06.97) [17] МКАС установил, что в болгарское законодательство, которое было признано применимым для его разрешения, неоднократно вносились изменения по вопросу, подлежавшему решению (о снижении размера неустойки). Оценив их и с учетом международно-правовой практики, выраженной в документе УНИДРУА "Принципы международных коммерческих договоров", МКАС вынес решение, отметив его юридическую возможность и справедливость.