До 1 січня 2004 року ЦК регламентував тільки правовідносини поступки вимоги (цесії) і переведення боргу (глава 17 "Поступка вимоги і переведення боргу"), не виділяючи їх в окремий вид зобов'язань, і не даючи визначення факторингу як самостійного виду зобов'язань.
Таким чином ми маємо наступні розходження застосування факторингу у різних галузях законодавства,:
1. Законодавче визначення операції (договору):
а) ЦК України (після 01.01.2004 р.) дає таке визначення - за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошового вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати кошти в розпорядження іншої сторони (клієнта) за плату, а клієнт уступає або зобов'язується уступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржникові) (ч.1 ст. 1077 ЦК України).
б) ЦК (до 01.01.2004 р.)
- при відступленні вимоги (цесії) це - зміна кредитора в зобов'язанні – передача кредитором третій особі своїх прав вимагати в боржника виконання своїх обов'язків, виниклих у силу зобов'язання, що випливає з договору.
- при переведенні боргу це - зміна боржника в зобов'язанні – передача боржником третій особі своїх обов'язків перед кредитором, що виникли в силу зобов'язання, заснованого на договорі.
1.2. Податкове законодавство (Закон про ПДВ) визначає факторинг якоперацію по перевідстулленню першим кредитором права вимоги боргу третьої особи другому кредиторові з попередньою або наступною компенсацією вартості такого боргу першому кредитора (п. 1.10 Закону про ПДВ).
1.3. Спеціальне законодавство (Закон про фінпослуги, Закон про банки, ГК) визначає факторинг як придбання банком права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари або надані послуги з прийняттям на себе ризику виконання таких вимог або платежів (п. 6 ст. 47 Закону про банки, п. 1 ст. 350 ГК).
2. Сторони взаємовідносин
2.1. Цивільне законодавство
а) ЦК України (після 01.01.2004 р.) виділяє наступні сторони: особа, що передає заборгованість – клієнт – фізична або юридична особа, що є суб'єктом підприємницької діяльності (ч.2 ст.1079 ЦК України); особа, що здобуває право на заборгованість – фактор – банк, фінансова установа, фізична особа – суб'єкт підприємницької діяльності, що має право здійснювати факторингові операції (ч.3 ст. 1079 ЦК України),та третю особу, що не є стороною у договорі факторингу – носій заборгованості – третя особа - дебітор клієнта.
б) ЦК (до 01.01.2004р.)
- при відступленні вимоги (цесії) це - особа, що передає заборгованість – кредитор (первинний кредитор, цедент) – яка-небудь фізична або юридична особа, що відповідає визначенню особи в цивільному законодавстві (гл. 2 ЦК), що може бути кредитором у зобов'язанні; особа, що здобуває право на заборгованість – інша особа(цесіонарій, новий кредитор) – яка-небудь фізична або юридична особа, що відповідає визначенню особи в цивільному законодавстві (гл. 2 ЦК), що може бути кредитором у зобов'язанні; особа – носій борга – третя особа (дебітор) – боржник цедента.
- при переведенні боргу це - особа, що передає заборгованість – боржник - яка-небудь фізична або юридична особа, що відповідає визначенню особи в цивільному законодавстві (г. 2 ЦК), що може бути боржником у зобов'язанні; особа, що здобуває право на заборгованість – інша особа (новий боржник) - яка-небудь фізична або юридична особа, що відповідає визначенню особи в цивільному законодавстві (г. 2 ЦК), що може бути боржником у зобов'язанні; особа – носій зобов'язання – третя особа (кредитор)
Податкове законодавство (Закон "Про ПДВ")виділяє наступні сторони -особа, що передає заборгованість – перший кредитор – будь-який платник податків (п.1.10 Закону "Про ПДВ"); особа, що здобуває право на заборгованість – другий кредитор – будь-який платник податків (п.1.10 Закону "Про ПДВ"); особа – носій боргу – третя особа (дебітор) (п.1.10 Закону "Про ПДВ").
2.3. Спеціальне законодавство(Закон "Про фінпослуги", Закон "Про банки", ГК) передбачає такі сторони: особа, що передає заборгованість – клієнт – який-небудь суб'єкт господарської діяльності; особа, що здобуває право на заборгованість – банк, тобто юридична особа, що має банківську ліцензію (ч.1, 2 ст. 350 ГК, ст. 47 Закону "Про банки"), або інші юридичні особи, що не мають такої ліцензії й інших спеціальних ліцензій; особа – носій боргу – третя особа – дебітор клієнта.
3. Предмет договору
3.1. Цивільне законодавство
а) ГКУ (після 01.01.2004 р.) предметом право грошової вимоги, термін платежу, по якому наступив (існуюче вимогу), а також право вимоги, що настає в майбутньому (майбутнє вимога)
б) ГК (до 01.01.2004р.)
- при відступленні вимоги (цесії) предметом є будь-яке право вимоги, що не суперечить законові або договорові і не зв'язано з особистістю кредитора, крім права вимоги по відшкодуванню майнового збитку, викликаного ушкодженням здоров'я або заподіянням смерті.
- при переведенні боргу – це будь-яке зобов'язання перед кредитором у випадках, незаборонених законодавством.
3.2. Податкове законодавство (Закон "Про ПДВ") визначає предметом будь-яке право вимоги, що не суперечить законодавству, у т.ч. з урахуванням вимоги ЦК України (ЦК).
3.3. Спеціальне законодавство(Закон "Про фінпослуги", Закон "Про банки", ГК) визначає предметом право грошової вимоги, що виникло з постачання товару або надання послуг, а також надання додаткових консультаційних і інформаційних послуг, зв'язаних з погашенням боргу (ч. 1, 3 ст. 350 ГК).
4. Об'єкт боргу, що передається
4.1. Цивільне законодавство
а) ЦК України (після 01.01.2004 р.) визнаєоб'єктом грошові кошти;
б) ЦК (до 01.01.2004р.)
- при відступленні вимоги (цесії) - грошові кошти, ТМЦ, роботи (послуги);
- при переведенні боргу - грошові кошти, ТМЦ, роботи (послуги).
4.2 Податкове законодавство (Закон "Про ПДВ")- грошові кошти, ТМЦ, роботи (послуги).
4.3. Спеціальне законодавство(Закон "Про фінпослуги", Закон "Про банки", ГК) - грошові кошти.
5. Характер переданої заборгованості
5.1. Цивільне законодавство
а) ГКУ (після 01.01.2004 р.) - дебіторська заборгованість.
б) ГК (до 01.01.2004р.)
- при відступленні вимоги (цесії) - дебіторська заборгованість
- при переведенні боргу - кредиторська заборгованість.
5.2 Податкове законодавство (Закон "Про ПДВ")- дебіторська заборгованість.
5.3. Спеціальне законодавство(Закон "Про фінпослуги", Закон "Про банки", ГК)-дебіторська заборгованість.
6. Сторона зобов'язання, що змінюється
6.1 Цивільне законодавство
а) ЦК України (після 01.01.2004 р.) - кредитор
б) ЦК (до 01.01.2004р.)
- при відступленні вимоги (цесії) - кредитор
- при переведенні боргу - дебітор(боржник)
6.2. Податкове законодавство (Закон "Про ПДВ")–кредитор.
6.3 Спеціальне законодавство(Закон "Про фінупослуги", Закон "Про банки", ГК) - кредитор
7. Наявність додаткових послуг
7.1 Цивільне законодавство
а) ЦК України (після 01.01.2004 р.) – послуги може надавати фактор клієнтові за домовленістю (ч. 2 ст.. 1077 ЦК України)
7.2 Спеціальне законодавство(Закон "Про фінпослуги", Закон "Про банки", ГК) - послуги може надавати банк клієнтові за домовленістю (ч. 3 ст. 350 ХК).
8. Платність
8.1. Цивільне законодавство
а) ЦК України (після 01.01.2004 р.) - оплата послуг фактора обов'язкова. Здійснюється, як правило, у виді дисконту від номіналу заборгованості, що передається, (ч. 1 ст. 1077 ЦК України)
б) ЦК (до 01.01.2004р.)
- при відступленні вимоги (цесії) - оплата як обов'язкова умова договору не встановлений. Передача заборгованості може здійснюватися за плату (по номіналі, з дисконтом) або безкоштовно.
- при переведенні боргу - оплата як обов'язкова умова договору не встановлений. Однак виходячи з економічного змісту операції, заборгованість передається тій особі, що стала боржником дебітора в результаті минулих подій.
8.2 Податкове законодавство (Закон "Про ПДВ") визнає платою компенсацію за відступлене право вимоги обов'язково, але її розмір не визначений (тобто може здійснюватися по номіналу або з дисконтом)
8.3. Спеціальне законодавство(Закон "Про фінпослуги", Закон "Про банки", ГК)вказує, що оплата послуг банка обов'язкова. Здійснюється, як правило, у виді дисконту від номіналу заборгованості, що передається, або у формі комісійної винагороди (ч. 2 ст. 350 ГК)
9. Обов'язки сторін договору
9.1. Цивільне законодавство
а) ЦК України (після 01.01.2004 р.) зобов'язує особу, яка передає заборгованість до відступлення права грошової вимоги до боржника, оплати отриманих коштів; особу, яка набуває заборгованість до передачі коштів клієнтові, надання послуг, пов'язаннях з грошовою вимогою, право на яке відступається.
б) ЦК (до 01.01.2004р.)
- при відступленні права вимоги (цесії) - особа, яка передає заборгованість має передати новому кредиторові документів, що посвідчують право вимоги (ст. 198 ЦК), повідомити боржника про зміну кредитора
- при переведенні боргу – особа, яка передає заборгованість має одержати згоду кредитора на переведення боргу; особа, яка набуває заборгованість має здійснити на користь кредитора відповідну дії (передача майна, сплата грошей і ін.) або утримуватися від визначених дій, що випливають зі змісту прийняття зобов'язання (ст. 151 ЦК)