Порука – це договір, за яким до зобов`язання основного боржника додатково приєднується зобов`язання іншої особи, яка за нього ручається. У випадку неспроможності основного боржника, відповідальність несе особа, яка за нього ручалась, тобто поручитель[3, с.630].
В юридичній літературі немає одностайності в питанні про те, як треба розуміти визначення законодавця „поручитель зобов`язується відповідати за виконання зобов`язання боржника”. Одні представники цивілістики трактували термін „відповідальність поручителя” у вузькому розумінні – як відповідальність за невиконання (неналежне виконання) забезпеченого порукою зобов`язання боржника, що виявляється у відшкодуванні збитків, сплаті санкцій, а за грошовими зобов`язаннями – також сплаті відсотків за користування грошовими коштами. Водночас ряд інших вчених наполягали на широкому трактуванні зазначеного терміну. На їхню думку, це поняття розумілося як зобов`язання поручителя виконати те ж саме, до чого зобов`язаний боржник відповідно до умов основного зобов`язання: ще одне зобов`язання, за змістом тотожне основному, боржником у якому є поручитель.
Приєднавшись до позиції науковців щодо визначення відповідальності поручителя в широкому значені, можна дійти висновку про неможливість використовувати поруку як забезпечувальний засіб у зобов`язаннях, скажімо, особистого характеру (виступ на концерті, написання картини тощо), оскільки поручитель не може самостійно ці дії у випадку невиконання боржником зазначеного обов`язку. Аналогічні висновки стосуються і зобов`язань, зміст яких складають негативні дії.
Порука припиняється після припинення забезпеченого нею зобов`язання. Вона також припиняється внаслідок відмови кредитора після закінчення терміну зобов`язання прийняти запропоноване виконання боржника чи поручителя; у випадку переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не дав кредитору згоди нести відповідальність за нову особу.
Слід зазначити, що у порівняння з законодавством до 2003 р. у ЦК збільшено строк для пред`явлення вимог до поручителя. Так порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку зобов`язання не пред`явить позов до поручителя. У випадках, коли строк виконання зобов`язання не зазначено і не може бути зазначено або визначено моментом витребування, порука припиняється, якщо кредитор не вчинить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки[15, с.17].
2.1.3 Поняття, обов`язки і припинення гарантії
Гарантія є одним із способів забезпечення виконання зобов`язань. Вона, як і порука, має на меті залучення до зобов`язання інших осіб, майно яких поряд із майном боржника теж могло б слугувати для задоволення вимог кредитора за основним зобов`язанням, а тому є надійним, твердим забезпеченням виконання зобов`язань.
За своєю суттю спосіб забезпечення зобов`язання є новим для цивільного права України, адже він суттєво відрізняється від гарантії, яка існувала за часів радянської та пострадянської цивілістики. Якщо раніше, згідно зі ст. 196 ЦК 1963 р. та Основ цивільного законодавства Союзу РСР та республік від 31. 05. 1991 р., гарантія прирівнювалася до поруки, та на неї розповсюджувалися присвячені поруці правила, то гарантія за ЦК (в літературі її нерідко називають банківською гарантією) не тільки має власне правове регулювання, але й за своєю доктриною є новим для вітчизняного законодавства самостійним способом забезпечення виконання зобов`язання.
Гарантія за ЦК має певну низку характерних ознак, що відрізняють її не тільки від інших способів забезпечення зобов`язань, насамперед поруки, але й від гарантії, яка використовувалась раніше в українському законодавстві:
- вона має самостійний характер, тобто вона не залежить від досі основного зобов`язання;
- має особливий суб`єктний склад;
- строк її дії не обмежується строком пред`явлення кредитором позовних вимог до гаранта;
- має оплатний характер;
- є безвідкличною.
Як уже вказувалось, цивільні правовідношення, що виникають відносно гарантії, мають особливий суб`єктний склад.
По-перше, як гарант можуть виступати тільки банки, інші фінансові установи, страхові організації (звідси умовна назва – банківська гарантія). Практична діяльність банків щодо надання забезпечення виконанню зобов`язань третіми особами існувала й до прийняття ЦК.
По-друге, особа, яка звертається до гаранта з проханням про отримання гарантії (принципал), є боржником за основним зобов`язанням, виконання якого забезпечується банківською гарантією. Якщо відповідно до ст. 196 ЦК 1963 р. такий боржник міг бути тільки юридичною особою, то обмежень щодо існування принципала – фізичної особи ЦК не передбачено.
По-третє, особа, яка отримує право висувати вимоги до гаранта (бенефіціар), є кредитором в основному зобов`язанні. Бенефіціар може бути як фізичною особою, у тому числі суб`єктом підприємницької діяльності, так і юридичною особою[7, с.14].
За своєю юридичною природою гарантія являє закріплене на письмі одностороннє зобов`язання, відповідно до якого гарант зобов`язується виконати бенефіціару-кредитору забезпечене банківською гарантією зобов`язання у разі його порушення принципалом-боржником.
Незадоволена гарантом письмова вимога кредитора про виконання зобов`язання є підставою для подання ним позовної вимоги до відповідного суду про стягнення суми основного боргу (тобто тієї на, яку була видана гарантія), завданих збитків та проценти річних. Позовна вимога при цьому повинна відповідати вимогам щодо її форми і змісту, встановленим Цивільним процесуальним та Господарським процесуальним кодексами України[3, с.458].
Після виконання всіх умов гарантії, а також інших умов, передбачених договором або законам настає припинення гарантії.
Припинення гарантії – це припинення існування (погашення) прав та обов`язків його учасників, що складають зміст гарантійного зобов`язання, припинення гарантії торкається всіх учасників забезпечувального правовідношення: і гаранта, і бенефіціара (кредитора), і принципала (боржника).
Усі підстави припинення зобов`язань гаранта перед кредитором пов`язані або з належним виконанням гарантом свого зобов`язання, або з одностороннім волевиявленням самого бенефіціара[4, с.668].
2.1.4 Визначення завдатку як зобов`язально-правового способу
Завдаток відрізняється від інших засобів забезпечення виконань зобов`язання. Адже отримавши його, кредитор спокійний, розуміючи, що, навіть коли боржник не виконає свого зобов`язання, гроші залишаються у нього.
Завдаток відповідно до ст. 546 ЦК визначається одним з традиційних видів забезпечення виконання зобов`язань. Із визначення завдатку, можна вивести його характерні риси:
- по-перше, завдатком може забезпечуватися тільки зобов`язання, що виникають із договорів. Відповідно він не може використовуватися для забезпечення деліктних зобов`язань, що виникають внаслідок безпідставного збагачення, та деяких інших;
- по-друге, завдатком може бути забезпечене тільки виконання грошового зобов`язання. Цей висновок випливає із положення, що завдаток видається відповідній стороні в договірному зобов'язанні в рахунок належних з неї платежів[11, с.15].
Залежно від предмета завдатку виділяють два види завдатку: грошовий та майновий. Згідно зі змістом частини першої ст. 570 ЦК нерухоме майно виступати в якості завдатку не може.
Цивільний кодекс закріплює три основні функції завдатку, а саме:
- платіжна, оскільки видається в рахунок належних платежів. Наприклад, якщо покупець при придбані холодильника вартістю 1000 гривень передав продавцю 100 гривень завдатку, то йому належить доплатити ще 900 гривень;
- доказова, оскільки підтверджує факт укладення договору (факт виникнення договірного зобов`язання). Це позначає, що, якщо сторонами не заперечується факт видання (отримання) завдатку, а також якщо це і заперечується, але даний факт підтверджується доказами, договір вважається укладеним. З іншого боку, якщо договором передбачено сплату однієї зі сторін завдатку, то він вважається укладеним лише після виконання відповідним контрагентом свого обов`язку;
- забезпечувальна. Вона полягає в тому, що сторони додатково пов`язані гарантією. Якщо сторона, яка передає завдаток, ухиляється від виконання договору, вона втрачає завдаток; а при порушенні зобов`язання стороною, яка отримала завдаток, вона зобов`язана повернути його іншій стороні в подвійному розмірі.
Угода про завдаток згідно з нормами ст. 547 ЦК повинна вчинятися в письмовій формі і під страхом визнання її нікчемною. Завдаток за своєю суттю є двостороннім у тому розумінні, що він опосередковує відносини тільки боржника та кредитора.
Новим положенням цивільного законодавства (порівняно із ЦК 1963 р.) є доповнення правового регулювання завдатку положенням, яке визначає долю грошової суми, яка передана боржником кредитору, коли є сумніви відносно того, чи є сплачена сума завдатком (зокрема, внаслідок недотримання правил про просту письмову форму угоди про завдаток). У цьому випадку внесена грошова сума визнається авансом.
Аванс – це певна грошова сума або інші цінності, які боржник передає кредитору у рахунок майбутніх платежів. Аванс, як і завдаток, є доказом, який посвідчує факт наявності зобов`язання (доказова функція), а також зараховується в рахунок майбутніх платежів (платіжна функція), але не може бути визнаним одним із способів забезпечення виконання зобов`язання. Сторона, яка видала аванс, має право вимагати його повернення практично в усіх випадках невиконання договору, а сторона, яка отримала аванс, ні за яких умов не може бути зобов`язана до його повернення у більшому розмірі.