Слід відзначити з цього приводу, що якщо й порівнювати сервітути зі схожими договірними відносинами, то більше схожості вбачається між сервітутом і договором позички (гл. 60 ЦК). Принаймні відпадає хоча б одна з позначених К.П. Побєдоносцевим розбіжностей в частині оплатності. Між тим інші розбіжності є настільки суттєвими, що не дозволяють сплутати сервітут з відносинами найму, оренди та позички. І найголовнішою з них є користування носієм сервітутного права чужим майном лише в тому або іншому відношенні, а не в цілому визначеним майном, як то має місце при наймі, оренді та позичці.
Слід зупинитися на недоліках правового регулювання особистого сервітуту за законодавством України. Так, при безумовній недостатності для цього ст. 405 ЦК постає питання про те, наскільки український особистий сервітут відповідає загальному його розумінню як довічного речового права особи. Або можна поставити питання інакше: чи може власник майна припинити обмеження свого права раніш, ніж воно припиниться зі смертю управомоченої особи?
З огляду на різні підстави виникнення особистих сервітутів їх припинення також може наставати з різних підстав. Однак останнє відіб’ється на баченні їхнього довічного характеру.
Так, за загальним підходом, у разі встановлення особистого сервітуту на користь особи за волею власника майна (наприклад, у заповіті) сервітутне право такої особи є довічним. Власник же майна, який набув його у спадщину, за своєю волею не може припинити це сервітутне обмеження свого права власності.
Про таке однозначно стверджувати навряд чи можна, коли особистий сервітут виникає з сімейних стосунків (у другого з подружжя, дітей не майно батьків). Тобто якщо сервітутне право має друге з подружжя, чи набуло воно його довічно? Чіткої відповіді на це питання закон не дає. Якщо вважати всі особисті сервітути довічними, то друге подружжя набуває прав користування чужим майном назавжди, безвідносно до того, чи залишаються вони у шлюбних стосунках. Навпаки, якщо довічність не являє собою характерну рису особистого сервітуту, то у разі припинення шлюбу такий сервітут може також вважатися припиненим. В останньому випадку носій сервітутного права залишається незахищеним, а його право пов’язано передусім з його статусом подружжя, а не ним як особистістю. З іншого боку, можна заперечити, що це обмеження права власності існує у вигляді права не будь-якої особи, а лише членів сім’ї власника житла. З припиненням сімейних стосунків (розірванням шлюбу) відпадає і підстава для особистого сервітуту. Таке бачення не виключається, а навпаки, підтверджується п. 4 ч. 1 ст. 406 ЦК, в якому вказується як підстава припинення сервітуту припинення обставини, яка була підставою для встановлення сервітуту. Такою обставиною і є шлюб з власником.
Однак і подібний підхід є небезперечним з таких підстав. По-перше, члени сім’ї та подружжя – поняття не тотожні. Згідно з ч. 2 ст. 3 Сімейного кодексу України (далі – СК) [173] [273] сім'ю складають особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки. По-друге, визначальним для встановлення особистого сервітуту членів сім’ї є їх спільне проживання з власником житла. Однак подружжя вважається сім'єю і тоді, коли дружина та чоловік у зв'язку з навчанням, роботою, лікуванням, необхідністю догляду за батьками, дітьми та з інших поважних причин не проживають спільно. Дитина належить до сім'ї своїх батьків і тоді, коли спільно з ними не проживає. По-третє, у ст. 74 СК [173] передбачаються майнові права жінки та чоловіка, які не перебувають у зареєстрованому шлюбі. Такі особи хоча й не йменуються подружжям, а їх союз не є шлюбом і не є підставою для виникнення у них прав та обов'язків подружжя (ст. 21 СК [173]), однак ч. 4 ст. 3 СК [173] не виключає можливості їх бачення як сім'ї. Принаймні це не суперечить моральним засадам суспільства, більш того, майнові відносини між цими особами піддаються правовому регулюванню. І якщо це так, то створення сім'ї без реєстрації шлюбу можливо, а відтак можливим є й розгляд чоловіка або жінки, хто відповідно проживає з власником житла, членом сім'ї власника. У разі народження у цих осіб дитини вона також буде членом сім'ї із відповідними майновими правами, в тому числі сервітутними. По-четверте, правове становище подружжя, між якими припинено шлюб, та чоловіка і жінки, які припинили фактичні шлюбні стосунки між собою і залишились проживати разом, не може бути принципово відмінним. Якщо припустити, що припинення шлюбу є тією обставиною, яка є підставою припинення особистого сервітуту (права користування одного з колишнього подружжя житлом власника-другого подружжя), то буде несправедливим, щоб припинення фактичних сімейних відносин між чоловіком та жінкою з продовженням проживати разом не потягло за собою припинення особистого сервітуту в одного з них. По-п’яте, у будь-якому випадку припинення сімейних відносин між чоловіком та жінкою не може тягнути за собою припинення особистого сервітуту у дітей. Тим більш, коли місце проживання дитини визначається за тим з подружжя, яке не є власником житла, а має намір продовжити проживати разом із дитиною у житлі, яке належить власнику.
Внаслідок висловлених міркувань слід вказати на необхідність внесення змін до ч. 1 ст. 405 ЦК, виклавши її у такій редакції: «Члени сім'ї власника житла та колишні члени сім'ї власника житла, які проживають разом з ним, мають довічне право на користування цим житлом відповідно до закону, якщо інше не передбачено договором між ними».
Позначення на «припинення обставини, яка була підставою для встановлення сервітуту» має стосуватися лише земельних сервітутів, внаслідок чого п. 4 ч. 1 ст. 406 ЦК слід доповнити словом «земельного».
Особистий сервітут належить саме певній особі і не пов’язаний з особою власника. Власник житла наявністю особистого сервітуту обмежується у праві користування своїм житлом, бо вимушений терпіти суб’єктів сервітутного права, визначивши їм житлове приміщення, яке вони мають право займати (абз. 2 ч.1 ст. 405 ЦК). Проте власник житла не обмежується у праві розпоряджання ним та укладення договору застави, предметом якої є таке житло. Ці випадки також не врегульовані у законодавстві України, чим порушуються права носіїв сервітутних прав на користування житлом.
Стаття 40 ЗУ «Про іпотеку» [77] [274] передбачає як підставу для виселення всіх мешканців із житла звернення стягнення на передане в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення. При цьому встановлюється виняток лише для наймачів та членів їх сімей. Таке становище є неправомірним позбавленням носіїв особистих сервітутів їх прав. При такому підході більш захищеними є особи, які знаходяться у договірних стосунках з власником житла (наймачі), у той час коли суб’єкти інших речових прав позбавлені будь-якого захисту. Це слід усунути доповненням ч. 1 ст. 40 ЗУ «Про іпотеку» [77] вказівкою й на членів сім’ї власника житла та інших суб’єктів особистих сервітутів. Цю статтю також слід доповнити частиною такого змісту: «Особи, які проживають у зазначених приміщеннях на умовах особистого сервітуту, не підлягають виселенню».
Частину 3 ст. 109 Житлового кодексу України (далі – ЖК) [54] [275] також слід доповнити і викласти перше речення таким чином: «Звернення стягнення на передане в іпотеку житло є підставою для виселення всіх громадян, що мешкають у ньому, за винятками, встановленими законом, зокрема, тих, на користь яких було встановлено особистий сервітут».
Отже, суб’єкти особистих сервітутів не можуть позбавлятися своїх речових прав на користування житлом ані законом, ані рішенням суду, ані власником. Підставами припинення обмеження особистим сервітутом права власності може бути передусім бажання самого суб’єкта особистого сервітуту, а також позначені у п.п. 1,2,5,6 ч. 1 ст. 406 ЦК обставини.
З цього приводу слід навести такий приклад, коли члени сім’ї позбавлялися своїх прав на користування житлом волею власника цього житла. Гр-н А. уклав договір застави, предметом якої був житловий будинок, котрий належав йому на праві власності. В цьому будинку проживали також його дружина і син. В умовах договору застави вказувалося, що у разі неповернення кредиту в установлений строк гр-н А. разом із членами своєї сім’ї зобов’язується звільнити житловий будинок. Саме так і сталося – гр-н А. не повернув кредиту, і банк вимагав від його дружини та сина звільнити будинок для його реалізації. Дружина заперечувала, позначаючи на те, що вона не давала такого зобов’язання, а зобов’язування за неї від її імені чоловіком є неправомірним, оскільки вона не уповноважувала його на це. Крім того, такий договір укладений не в інтересах її малолітнього сина, який тим самим позбавляється права на житло. Цим порушується ст. 48 ЦК УРСР (нині ч. 6 ст. 203 ЦК), що робить такий договір недійсним. Суд сприйняв доводи відповідачки та в позові гр-ну А. відмовив [11] [276].
За відсутністю до 1 січня 2004 р. законодавчого регулювання сервітутних прав (особистого сервітуту) подібні спори щодо виселення членів сім’ї власника житла судовою практикою вирішувалися з огляду на забезпечення права власності, яке має пріоритет. Так, позовні вимоги нового власника, який придбавав житло, в якому проживали члені сім’ї колишнього власника, формулювалися таким чином: про усунення перешкод у користуванні житловим приміщенням та виселення з відчуженої квартири (житлового будинку). Як правило, ці позовні вимоги судами задовольнялися. Неоднозначність розуміння прав членів сім’ї на житло в цих випадках викликала необхідність звернення до Конституційного Суду України за наданням офіційного тлумачення. Однак у відкритті конституційного провадження у справі за конституційним зверненням гр-на В.І. Багрія щодо офіційного тлумачення положень частини третьої статті 47 Конституції України, частини третьої статті 9, статті 157 ЖК, частини другої статті 48, статті 49 Закону України «Про власність» [63] було відмовлено (справа N 2-22/2002 [11] [277]).