З метою запобігання порушень прав та інтересів заставодержателя слід одночасно внести зміни до ч. 3 ст. 6 ЗУ «Про іпотеку» [77] [278], виклавши перше речення у такій редакції: «Іпотекодавець зобов'язаний до укладення іпотечного договору попередити іпотекодержателя про всі відомі йому права та вимоги інших осіб на предмет іпотеки, в тому числі про особисті сервітути та інші права, що не зареєстровані в установленому законом порядку». В п. 2 ч. 2 ст. 4 цього ж Закону слід внести доповнення, виклавши його в такій редакції: « 2) опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та/або його реєстраційні дані, в тому числі відомості про особисті сервітути».
Слід вказати також на недосконалість ст. 402 ЦК, якою регулюються підстави встановлення сервітуту. Крім позначення на те, що сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду, в ній зазначається лише на державну реєстрацію договору про встановлення земельного сервітуту. Враховуючи те, що згідно з ст. 210 ЦК правочин підлягає державній реєстрації лише у випадках, встановлених законом, а вимоги закону щодо державної реєстрації особистих сервітутів відсутні, виходить, що такі істотні обмеження права власності можуть бути невідомі іншим особам, які вступають у відносини з власником майна. Тоді залишається лише покладатися на добросовісність власника і додержання ним правил про попередження про права інших осіб на його майно у разі укладення договорів про відчуження або заставу (іпотеку). Навряд чи такий підхід можна вважати досконалим, бо порушення власником цього припису негативно відіб’ється як на носіях сервітутних прав, яких будуть намагатися виселити з житла, так і на правах третіх осіб (заставодержателя, покупця), які, безумовно, будуть зацікавлені у звільненні суб’єктами сервітутних прав приміщень, якими вони користуються.
Для запобігання таких наслідків в інтересах цього кола осіб слід передбачити в законі необхідність внесення запису до реєстру прав на нерухомість про особисті сервітути. Це має бути у разі, якщо особисті сервітути встановлюються в заповіті, договорі, рішенні суду або у випадках виникнення цих прав внаслідок настання передбачених в законі юридичних фактів (вступ до шлюбу, народження дитини тощо).
При прийнятті спадщини і переданні спадкоємцем, який набув права власності на житло в користування зазначеним в заповіті особам має бути зроблений відповідний запис до державного реєстру. Це слід вмінити в обов’язок і спадкоємцю, і передусім нотаріусу, який видаватиме свідоцтво про право на спадщину. Для цього потребують змін закони України «Про нотаріат» та «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» [82; 68] [279][280].
Пропонуємо ст. 34 ЗУ «Про нотаріат» [82] доповнити п. 22 такого змісту:
« 22) вживаються заходи щодо внесення до державного реєстру прав на нерухомість відомостей про обтяження нерухомого майна, що стали відомими нотаріусу при посвідченні договорів, видачі свідоцтва про право на спадщину та з інших підстав».
Пропонуємо ч. 1 ст. 18 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» [68] викласти у такій редакції:
« 1. Державна реєстрація речових прав на нерухоме майно проводиться на підставі заяви правоволодільця (правонабувача), сторін (сторони) правочину, за яким виникло речове право, уповноважених ними (нею) осіб або нотаріуса».
Звертає на себе увагу й те, що приписи п. 2 ч.1 ст. 4 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» [68] щодо обов'язковості державної реєстрації речових прав на чуже нерухоме майно не забезпечуються ст. 19 цього ж Закону, якою встановлюється перелік документів для державної реєстрації прав на нерухоме майно, що не містить абсолютно ніяких підстав для внесення до реєстру відомостей про такі права. Дійсно, при вселенні членів сім’ї із набуттям ними особистих сервітутів на житло, при передачі житла в користування за заповідальним відказом та з інших підстав ніяких документів при цьому не укладається і тому нічого подавати для державної реєстрації. Таке становище слід негайно усунути і позначити у ст. 19 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» [68] на проведення такої на підставі:
заяви нотаріуса, який видав свідоцтво про право на спадщину, обтяжену особистим сервітутом;
договору між членами сім’ї про встановлення особистого сервітуту на користь певних осіб, а у відсутності такого;
заяви члена сім’ї при наявності реєстрації із позначенням його місця проживання у житловому приміщенні, яке належить на праві власності іншій особі, та згоди власника житлового приміщення на це.
При встановленні особистого сервітуту рішенням суду воно має бути також передане для внесення відповідного запису до реєстру.
На відміну від сервітутів суттєвої розбіжності між такими правами на чуже майно, як користування ним лише в тому або іншому відношені, а не в цілому, немає у разі встановлення на чуже майно емфітевзису, якимзгідно з зі ст. 407 ЦК є право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб. Загальне правило емфітевзису: його носій може здійснювати із земельною ділянкою будь-які операції, не погіршуючи її [228] [281]. Це право наближається до сервітутів за речовою природою, а до орендних відносин – за можливістю користування всім чужим майном, а не лише у певному відношенні.
Проте існують і суттєві розбіжності між емфітевзисом та сервітутами як видами прав на чужі речі. Вони істотно розрізняються, по-перше, за характером відносин: емфітевзис обтяжує безпосередньо не ділянку, а обмежує відповідне право власника на неї. Його реалізація не пов’язана з певною особою (як в особистих сервітутах) або ж з конкретним майном (як у земельних сервітутах), а здійснюється будь-яким суб'єктом, який волею власника або колишнього емфітевти наділений відповідним титулом, оскільки емфітевзис є відчужуваним і таким, що передається в спадщину. По-друге, емфітевзис за обсягом правомочностей є досить широким правом, його носій здатний використовувати земельну ділянку для будь-яких сільськогосподарських потреб, тоді як сервітут надає вузьку, обмежену можливість, пов’язану з обов'язком не змінювати господарського призначення земельної ділянки. По-третє, емфітевзис обмежує право користування земельною ділянкою, що призначена виключно для сільськогосподарських потреб (наприклад, вирощування посівних культур, пристосування земельної ділянки для пасовища і т.под.), а земельний сервітут обмежує право користування земельною ділянкою, що призначена для різнобічного використання (наприклад, право проходу, проїзду тощо) [53] [282]. По-четверте, емфітевт здатний цілком усувати власника майна від користування ним, тоді як при сервітуті останній продовжує здійснювати власні правомочності, але рахуючись з правом сервітуарія [137] [283].
Суперфіцій - це право користування земельною ділянкою для будівництва промислових, побутових, соціально-культурних, житлових та інших споруд і будівель, надане власником земельної ділянки іншій особі (ст. 413 ЦК). Отже, характерною рисою суперфіція також є його призначення. До цього слід додати, що суперфіцій має речовий характер (обмежене право користування чужим майном), а будинки і спорудження, побудовані суперфіціариєм, належать йому на праві власності. Фізичне знищення спорудження або істотне його руйнування, що унеможливлює його використання відповідно до цільового призначення, не приводить до знищення суперфіціарного права, оскільки будівля виступає самостійним видом нерухомості, а не приналежністю землі. Відтак, забудова землі, що знаходиться в постійному користуванні, дасть змогу спадкоємцям забудовника придбати не тільки право власності на цю нерухомість, а й відповідне право спадкодавця на земельну ділянку [115] [284].
Існує думка, згідно з якою впровадження зазначених речових прав (емфітевзису та суперфіцію) є недоцільним, оскільки всі суспільні відносини, пов’язані з передачею власником своєї земельної ділянки в користування для сільськогосподарських потреб, можуть бути врегульовані укладанням договору про оренду землі. Порівняно з емфітевзисом і суперфіцієм цей договір є простим і практичним правовим механізмом передачі прав користування землею [141] [285]. Для забудови також немає необхідності у встановленні суперфіцію.
Проте з такою позицією важко погодитися, оскільки зазначені права, незважаючи на їх схожість з орендними, тим не менш істотно відрізняються від останніх, надаючи їх носіям більше прав, ніж орендарям, а власнику – більше обмежень.
За своїм соціально-економічним призначенням і правовим змістом емфітевзис і суперфіцій є правами, схожими з правом оренди землі. Як емфітевзис та суперфіцій, так і орендні права мають стійкий характер, не залежать від суб'єктного складу даних відносин, тобто зберігаються при переході права власності на земельну ділянку до інших осіб. Основні відмінності між ними полягають у тому, що перші можуть установлюватися на невизначений строк і відчужуватися на підставі цивільно-правових правочинів. Як вказував О.А. Підопригора, емфітевзис – це довгодіюче, відчужуване і таке, що переходить у спадщину, право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб [147] [286].