К сожалению, надо признать, что в современном российском обществе отношения, связанные с использованием рекламы в предпринимательской деятельности, регулируются только нормами права. Неразрешенность же ситуации, связанной с ограничениями конкуренции посредством ненадлежащей рекламы, правовыми средствами влечет за собой как умаление прав граждан-потребителей, так и ставит под угрозу экономическую безопасность государства в целом[45].
Несмотря на возросший интерес, проявляемый сегодня к такому социально-экономическому и правовому явлению как реклама, комплексного исследования правовых проблем, связанных с ненадлежащей рекламой как формой недобросовестной конкуренции не проводилось.
В исследовательской и научной литературе теоретические аспекты данной проблемы были затронуты лишь фрагментарно. Все исследования в области рекламы сводились, в основном, к попыткам определения понятия рекламы и анализу тех отношений, которые тесно с ней связаны.
Понятие ненадлежащая реклама носит собирательный характер и включает в себя три составляющих элемента[46]. Прежде всего, определение ненадлежащей рекламы раскрывается через цели о рекламе. В качестве второго элемента можно выделить перечень видов ненадлежащей рекламы. Третьим элементом являются указанные в статье 5 Закона о рекламе общие требования к рекламе, нарушение которых, позволяет отнести рекламу к ненадлежащей.
На основе анализа положений Закона о рекламе предлагается следующая правовая конструкция ненадлежащей рекламы[47]: под ненадлежащей рекламой понимается реклама, которая не соответствует общим требованиям, предъявляемым к ее содержанию статьей 5 настоящего закона, либо не соответствует специальным требованиям, предъявляемым к ее содержанию, ко времени, месту и способу распространения, а также требованиям рекламирования отдельных видов товаров, установленных действующим законодательством Российской. Федерации.
Ненадлежащая реклама выражается в виде[48]:
1) недобросовестной рекламы;
2) недостоверной рекламы;
3) неэтичной рекламы;
4) скрытой рекламы;
5) заведомо ложной рекламы.
Недобросовестная реклама. В текст недобросовестной рекламы включены некорректные сравнения товара с товаром других фирм и компаний, занимающихся родственным видом деятельности. Также может содержать высказывания, порочащие честь и достоинство конкурентов.
Недобросовестной также является и реклама, которая вводит потребителей в заблуждение путем злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний. Отсутствие в рекламе части существенной информации, приводящее к искаженному представлению о рекламируемых товарах или услугах, также признается злоупотреблением доверием потребителей. За изготовление, размещение и распространение ненадлежащей рекламы предусмотрена ответственность по ст. 14.3 КоАП РФ.
Прямые некорректные сравнения, когда преподносится информация о том, что товар конкурента хуже рекламируемого по тем или иным параметрам, встречаются не так часто. Гораздо больше случаев, когда сравнения и выпады в адрес конкурента завуалированы, делаются в форме пародии на его рекламу, и не всегда их можно признать нарушением закона.
Так, В 2002 г. был запущен рекламный ролик нового тарифного плана от Би Лайн: "Welcome. С днем жестянщика!", слоган из которого стал общеупотребительным. В ответ компания МТС выпустила ролик с тем же актером: в автомастерской (надпись на стене "Wелкам") работы у жестянщика никакой, и он спит, накрываясь газетой с рекламой тарифного плана от МТС. Голос за кадром сообщает: "Тариф "Летний". Конкуренты отдыхают"[49]. Данный случай является ярким примером нарушения прав конкурентов в сфере предпринимательской деятельности.
Ненадлежащей рекламой признается также недостоверная реклама, т.е. реклама, в которой искажается рыночная информация, в которой присутствуют не соответствующие действительности (ложные, преувеличенные, неточные и т.д.) сведения в отношении:
1) информации о самом рекламодателе;
2) характеристик товара (к характеристикам товара относится природа, состав, способ и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, условия применения, наличие сертификационных знаков и знаков соответствия государственным стандартам, количество, место происхождения);
Примером недостоверной рекламы может служить реклама препарата ПАНАНГИН. В ней говорилось, что указанный препарат лечит стенокардию, что не соответствует действительности[50].
3) наличия товара на рынке и возможности его приобретения;
4) стоимости товара;
5) доставки, обмена, возврата, ремонта и обслуживания товара;
6) предоставления информации о способах приобретения полной серии товара, если товар является частью серии;
7) гарантийных обязательств - ссылок на какие-либо гарантии потребителю;
8) исключительных авторских, смежных прав, прав на товарный знак (знак обслуживания);
9) прав на использование государственных символов (герба, флага, гимна Российской Федерации и др., символов международных организаций, Международного Олимпийского комитета, Всемирной организации здравоохранения и др.);
10) официального признания, получения наград, призов;
11) результатов исследований и испытаний, статистических данных, ссылок на рекомендации либо одобрение юридических или физических лиц, в том числе на устаревшие;
12) сравнений с другим товаром, с правами и положением иных юридических или физических лиц, использования терминов в превосходной степени, в том числе путем употребления слов "самый", "только", "лучший", "абсолютный", "единственный", "лидер", "впереди (выше) всех" и тому подобных, если их невозможно подтвердить документально.
Одним из примером такого сравнения служит реклама самарской фабрики мороженного "Сам-По", которая была вынуждена прекратить рекламировать свое мороженное со слоганом "Самое лучшее", так как использовалось без подтверждающих это заявление документов[51].
Неэтичная реклама также не допускается (ст. 8 Закона о рекламе). Неэтичной является реклама, порочащая какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар, государственные и религиозные символы, денежные знаки какого-либо государства, объекты искусства национального или мирового значения.
Понятие этичности, в том числе и в рекламе, является оценочным. Критерий неэтичности, законодательно не установлен и субъективен для каждого конкретного случая. В отсутствие четкого определения общепринятых норм регулировать эти вопросы в рекламе затруднительно.
Неэтичной признается также реклама, которая содержит информацию (текстовую, визуальную, звуковую), нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, политических и иных убеждений физических лиц.
Ненадлежащая реклама товаров может затрагивать деловую репутацию лица, известного на территории распространения рекламы в связи с этим товаром.
В региональной газете была опубликована реклама, выполненная в виде сравнения двух конкретных конкурирующих на рынке моделей одного и того же товара. В качестве отличительного достоинства рекламируемой модели указывалась такая потребительская характеристика, которая является желанной для любого покупателя товаров данного вида и предопределяет его выбор. В рекламе утверждалось, что искусственное занижение цены технического обслуживания модели-конкурента неминуемо отразится на качестве его ремонта и ускорит износ товара при эксплуатации.
Организация, осуществляющая на региональном рынке продажу и обслуживание товара-конкурента, с которыми сравнивался рекламируемый товар, посчитала, что указанная реклама содержит сведения, порочащие ее деловую репутацию, и обратилась в арбитражный суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении ненадлежащей рекламы. К исковому заявлению прилагались документы, подтверждающие ненадлежащий характер рекламной информации и преобладание истца на соответствующем рынке.
Суд в иске отказал. При этом суд исходил из того, что упомянутая реклама не могла затронуть интересы истца, поскольку относилась не к лицам, а к товарам, распространяемым в регионе различными организациями, никого из этих организаций прямо не называла и негативных оценок товара-конкурента не использовала.
Между тем судом не было учтено, что реклама потребительских свойств и качества ремонта конкретных товаров затрагивает интересы каждого лица, известного потребителям и предпринимательским кругам на территории распространения рекламы в связи с продажей и (или) техническим обслуживанием именно этих товаров. При решении вопроса о том, могла ли спорная реклама затронуть права и интересы истца, суд не дал оценку представленным доказательствам преобладания данной организации на региональном рынке продажи и ремонта товара - конкурента.
Спорная реклама была выполнена в виде некорректного сравнения двух товаров, способного при выборе покупки ввести потребителей в заблуждение в связи с недостатком у них опыта и знаний. Согласно статье 6 Закона о рекламе такая реклама является недобросовестной и не допускается.
Использованный в рекламе альтернативный способ сравнения исключал наличие у товара-конкурента тех положительных качеств, которые названы у рекламируемого товара и, прежде всего, интересуют покупателя. В данном случае негативная оценка товара-конкурента по сравниваемым параметрам вытекала из формы подачи и смысла рекламной информации. Содержание указанной рекламы сводилось к тому, что конкурирующий товар хуже рекламируемого и подвержен преждевременному износу, и она явно носила характер сведений, порочащих конкурирующий товар и лиц, причастных к его продаже и ремонту. В силу пункта 1 статьи 31 Закона о рекламе юридические лица или граждане (рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители) за нарушение законодательства о рекламе несут гражданско-правовую ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Лица, права и интересы которых нарушены в результате ненадлежащей рекламы, вправе обратиться в установленном порядке в арбитражный суд с иском о публичном опровержении ненадлежащей рекламы.