К средствам получения секретов относятся различные технические системы. Если у нас пока основными владельцами разведывательных технических средств являются специальные государственные органы (службы), то на Западе они находятся в пользовании и частных лиц. Это позволяет предпринимателям широко использовать средства электронной разведки в получении необходимой информации. Снятие ее с телефонных переговоров, помещений, где ведутся секретные беседы, и т.д. Применение тех или иных средств зависит от информации, которую намеревается получить субъект. Один вид информации может быть похищен, другой прослушан, третий - сфотографирован или сделаны зарисовки, четвертый - снят кинокамерой и т.д. Иногда используется комплекс специальных мер по ее получению. В зависимости от вида информации принимаются соответствующие меры защиты.
Адресатами (заказчиками) получения коммерческой информации выступают предприниматели малого и крупного бизнеса, руководители государственных предприятий, а также правительства иностранных государств. Защита секретов промышленных и коммерческих фирм и проникновение к ним являются двумя сторонами одной медали. К ним в одинаковой мере проявляют интерес, как частные лица, так и сотрудники государственных служб.
Для предотвращения утечки коммерческой тайны между работником и работодателем заключается договор. Для того чтобы защитить информацию, нередко при заключении трудового договора от сотрудника требуют соблюдения такого условия, как неразглашение коммерческой тайны организации. Помимо условий о коммерческой тайне в трудовом договоре не исключена и возможность подписания отдельного документа о защите информации, составляющей коммерческую тайну, что по своей сути является логическим завершением юридического оформления защиты информации на уровне хозяйствующего субъекта.
Г.М. Колебошин справедливо указывает на то, что в литературе высказывается предложение именно о целесообразности заключения с работником дополнительного соглашения о неразглашении, которое может быть включено условием в трудовой договор или существовать в виде отдельного документа[62]. Так, в организации может существовать локальный нормативный акт, посвященный коммерческой тайне, - положение о коммерческой тайне. Принимая на работу сотрудника, который будет иметь доступ к закрытой информации, работодатель должен под расписку ознакомить его с действующими в организации локальными нормативными актами, имеющими непосредственное отношение к трудовой функции данного работник, в том числе с положением о коммерческой тайне. Оно может содержать перечень конфиденциальных сведений, который устанавливает руководитель исходя из специфики работы компании. То есть работник должен быть ознакомлен с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну работодателя, а также с установленным режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение.
Если в организации не приняты локальные нормативные акты, регламентирующие работу с конфиденциальной информацией, сотрудники с ними не ознакомлены, не обеспечена сохранность таких сведений, говорить о разглашении коммерческой тайны не приходится, а значит, законных претензий к работнику, разгласившему такие сведения, предъявлено быть не может, за исключением случая, когда сбор таких сведений осуществлен путем похищения документов, подкупа или угроз.
Также обязанность работодателя создать работнику необходимые условия для соблюдения им режима коммерческой тайны (например, предоставить сейф для хранения секретных материалов).
То есть работник должен четко знать, что относится к коммерческой тайне организации, как она охраняется, и иметь возможность ее соблюдать.
Не следует забывать, что к тайной информации не должно быть свободного доступа. Например, если сотрудник фирмы передал кому-либо сведения о деятельности фирмы, которые можно узнать и на сайте компании, проступком это не является[63].
Разглашение коммерческой тайны влечет за собой дисциплинарную, гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.
В рамках трудовых отношения, следует заметить, что уволить сотрудника за разглашение тайны не так уж и просто и подходить к этой процедуре работодателю нужно очень аккуратно, поскольку любая ошибка может привести к признанию увольнения незаконным и оплате вынужденного прогула. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 (в ред. от 28.12.2006 г.) "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"[64] обращается внимание на то, что в случае оспаривания работником увольнения по пп. "в" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ[65] (далее - ТК РФ), работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что сведения, которые работник разгласил, в соответствии с действующим законодательством относятся к государственной, служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайне либо к персональным данным другого работника, эти сведения стали известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, и он обязывался не разглашать такие сведения. То есть доказывать в суде, что информация действительно носит характер коммерческой тайны, придется именно работодателю.
Судебная практика по данному поводу небогата. Примеры из нее свидетельствуют, что решения выносятся в основном в пользу работников.
Однако следует отметить и положительные для работодателей решения, принятые судами.
Так, в 2008 году информационные агентства широко освещали случай, когда сотрудница туристической фирмы в течение года отправляла конфиденциальную информацию в другую туристическую компанию, как со своего компьютера, так и с компьютеров других сотрудниц. В частности, она передавала информацию о готовящихся сделках компании своему бывшему работодателю. За информацию она просила вознаграждение. Сотрудницу уволили по пп. "в" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ - разглашение коммерческой тайны. При этом в компании существовал режим обеспечения коммерческой тайны, девушка подписала все документы о неразглашении. Несмотря на то что факт шпионажа был доказан, бывшая сотрудница подала в суд на компанию. В своем иске она требовала заменить увольнение по ст. 81 на п. 3 ч. 1 ст. 77 (по собственному желанию), однако 28 мая 2008 г. Пресненский суд ее иск отклонил. В свою очередь, руководство организации подало документы в прокуратуру с целью возбуждения уголовного дела. При этом в условиях скудной правоприменительной практики туристическая компания, по словам директора, хотела в основном создать прецедент, чтобы туристическая общественность, а также правоохранительные органы обратили на это внимание[66].
В литературе приводится пример, когда компания выиграла в суде трудовой спор по увольнению сотрудника за разглашение коммерческой тайны, которая стала ему известна в процессе исполнения трудовых обязанностей (п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Этот сотрудник имел допуск к информации, составляющей коммерческую тайну. Как выяснилось, он передал ее третьему лицу. Факт нарушения корпоративной инструкции по обеспечению сохранности коммерческой тайны был установлен, и компания приняла решение уволить сотрудника. Он попытался оспорить решение в судебном порядке. Суд, изучив дело, признал действия компании правомерными и оставил принятое решение без изменений[67].
Еще более скудная практика существует по вопросу возмещения работодателю убытков при разглашении коммерческой тайны.
В литературе встречается мнение, что после прекращения трудовых отношений отношения между сторонами перестают регулироваться нормами трудового права и переходят в гражданско-правовую плоскость[68]. Здесь следует помнить, что, несмотря на то, что вопрос использования и разглашения коммерческой тайны бывшим работником как будто бы относится к гражданско-правовому регулированию, но эти права и обязанности возникли из трудовых отношений, которые закончились увольнением работника. Этим объясняется сложность урегулирования данного вопроса.
По мнению Г.М. Колебошина, проблему сохранения конфиденциальности информации уволившимися работниками необходимо решать комплексно, в том числе не правовыми средствами, такими как уменьшение текучести кадров, адекватный подход к допуску работников к охраняемой коммерческой информации и пр. К правовым средствам, по мнению указанного автора, можно отнести запрет уволившемуся работнику разглашать коммерческую информацию бывшего работодателя в течение некоторого срока после увольнения. Эта обязанность бывшего работника фактически предполагает его обязательство о неконкуренции с бывшим работодателем. По окончании установленного срока отношения входят в русло гражданско-правовых отношений.
В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 243 ТК РФ при разглашении сведений, составляющих охраняемую законом тайну (государственную, служебную, коммерческую или иную), в случаях, предусмотренных федеральными законами, на работника возлагается материальная ответственность в полном размере причиненного ущерба.
В случае разглашения коммерческой тайны затруднение при расчете причиненного ущерба заключается в том, чтобы определить сумму ущерба.
В настоящее время отсутствуют точные критерии определения данной суммы. Убытки от разглашения коммерческой тайны выражаются главным образом именно в упущенной выгоде, то есть в доходах, которые могла бы получить организация в случае сохранения тайны, однако, упущенная выгода взысканию с работника не подлежит.