Представляется, что противоречит. Логически верным решением данного вопроса, на наш взгляд, является применение правила о квалификации при конкуренции общей и специальной норм, предусмотренного в ч. 3 ст. 17 УК РФ, отдающего предпочтение специальной норме. Как мы выяснили ранее, банда является специальной формой соучастия по отношению к организованной группе, признаки которой описаны в ч. 3 ст. 35 УК РФ. Следовательно, при уголовно-правовой оценке преступлений, совершенных членами банды, признак соучастия должен учитываться единожды, а именно - при квалификации по ст. 209 УК РФ.
Все сказанное должно учитываться и при оценке действий лиц, не являющихся членами банды, но участвующих в бандитских нападениях. Квалификация их действий должна производиться по ч. 2 ст. 209 УК РФ как участие в совершаемых бандой нападениях и по статье Особенной части о конкретно совершенном преступлении без учета признака организованности.
С субъективной стороны состав бандитизма предполагает вину в форме прямого умысла. В содержание прямого умысла при организации вооруженной банды входит сознание лица, что оно организует вооруженную банду для совершения нападений на государственные, общественные учреждения или предприятия либо на отдельных лиц, и желание организовать такую банду. Прямой умысел при участии в вооруженной банде предполагает осознание лицом факта своей принадлежности к вооруженной банде и желание состоять ее членом. Содержанием прямого умысла при участии в нападениях, совершаемых вооруженной бандой, будет осознание факта своего участия в нападениях, совершаемых вооруженной бандой, и желание участвовать в них. Если виновный, участвуя в нападении, организованном вооруженной бандой, не сознавал, что нападение осуществляется вооруженной бандой, то ответственность в этом случае должна наступать за то преступление, которое фактически было совершено им, например за разбой, убийство из корысти и др.[21]
Нападения вооруженной банды на государственные, общественные учреждения или предприятия либо на отдельных лиц обычно совершаются с целью преступного завладения государственным или общественным имуществом либо личным имуществом граждан. Однако нападения вооруженной банды могут совершаться и в иных целях. В самой ст. 209 УК РФ при описании состава бандитизма нет указания на цель нападений. И это понятно, так как возможны случаи нападения вооруженной банды с целью, например, изнасилования, освобождения конвоируемых арестованных из-под стражи, из хулиганских побуждений и др.
Субъектом рассматриваемого преступления может быть лицо, которому до совершения преступления исполнилось 16 лет (ст. 20 УК РФ). Если среди лиц, участвовавших в вооруженных нападениях банды, окажутся несовершеннолетние в возрасте от 14 до 16 лет, виновные в тех или иных насильственных действиях или хищениях государственного, общественного и личного имущества граждан, то уголовная ответственность этих лиц должна наступать по соответствующим статьям об умышленном убийстве или умышленном телесном повреждении или за кражу, грабеж и разбой.
В ч. 3 ст. 209 предусматривается ответственность за названные выше виды бандитизма при квалифицирующих признаках, т.е. когда деяния, предусмотренные ч. 1 и 2 ст. 209, совершены с использованием своего служебного положения. Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ, под совершением бандитизма с использованием своего служебного положения следует понимать использование лицом при создании банды или руководстве ею, участии в ней или совершаемых ею нападениях своих властных или служебных полномочий, форменной одежды и атрибутики, служебных удостоверений или оружия, а равно сведений, которыми оно располагает в связи со своим служебным положением, при подготовке или совершении бандой нападения либо при финансировании ее преступной деятельности, материальном оснащении, подборе новых членов банды и т.п.
Деяние, предусмотренное ч. 3 ст. 209, является особо тяжким преступлением.
В соответствии с диспозицией ст. 209 УК банда представляет собой устойчивую вооруженную группу, созданную в целях нападения на граждан или организации. Таким образом, отграничительными признаками банды от иных групповых образований являются вооруженность и специальная цель. Признак устойчивости присущ всем организованным группам, на него содержится прямое указание в ст. 209 УК. Наибольшие сложности на практике вызывает проблема разграничения бандитизма и организации преступного сообщества и участия в нем (ст. 210 УК РФ).
Диспозиция ст. 210 УК не дает определения преступного сообщества, называя лишь один конститутивный признак данного группового образования - цель совершения тяжких или особо тяжких преступлений. Более подробное описание содержится в ч. 4 ст. 35 УК, где под преступным сообществом (преступной организацией) понимается сплоченная организованная группа (организация), созданная для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, либо объединение организованных групп, созданное в тех же целях. То есть отграничительными признаками данного состава являются сплоченность и специальная цель.[22]
Базовым как для банды, так и для преступного сообщества является понятие организованной группы, так как оба исследуемых состава суть организованные группы, т.е. устойчивые группы лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.
Друг от друга эти составы отличаются с объективной стороны признаком вооруженности и оценочным признаком устойчивости (в банде), трансформированным в признак сплоченности (в преступном сообществе), с субъективной стороны - целью.
Признак вооруженности является для состава банды конструктивным. При этом оружие не обязательно должно применяться при нападении для подавления сопротивления подвергшихся нападению лиц.
В то же время в преступном сообществе (преступной организации) вооруженность, не являясь обязательным признаком ст. 210 УК, зачастую присутствует и учитывается при квалификации действий виновных лиц также по ст. 222 УК. Так, в 2004 г. прокуратурой Астраханской области направлено в суд уголовное дело в отношении членов преступного сообщества Даташова и др., которые специализировались на совершении заказных убийств, разбойных нападений и мошенничеств. Действия по незаконному хранению оружия каждого из обвиняемых квалифицированы следователем по ч. 3 ст. 222 УК[23].
Часто в правоприменительной практике возникают ситуации, когда групповое образование обладает "смешанными" признаками банды и преступного сообщества. Скажем, когда оно структурировано как преступное сообщество, но при этом одно (или несколько) структурное подразделение вооружено и совершает разбойные нападения, убийства, вымогательства и иные тяжкие и особо тяжкие преступления, а руководящая "верхушка" легализует преступные доходы от этой криминальной деятельности.
Так, прокуратурой Тульской области в 2004 г. расследовано уголовное дело в отношении членов преступного сообщества Исакова и др., совершивших ряд убийств, разбойных нападений и др., при осуществлении "криминального прикрытия" ряда коммерческих предприятий и попытке захвата контроля над имуществом нескольких фирм. По оценке следственных органов, данное "кооперационное образование" представляло собой преступное сообщество, состоящее из трех структурных подразделений, одно из которых квалифицировано как банда[24].
Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ в Определении по делу Ермаковой и др. предпринималась попытка разъяснить, что следует понимать в качестве критериев сплоченности: "наличие устоявшихся связей, организационно-управленческих структур, финансовой базы, единой кассы из взносов от преступной деятельности, конспирации, иерархии подчинения, единых и жестких правил взаимоотношений и поведения с санкциями за нарушение неписаного устава сообщества"[25]. Однако указанные критерии, взаимопересекающиеся по своему содержанию, полной ясности не внесли, так как многие из них могли рассматриваться как признаки группового образования более низкой степени организации, в том числе банды.
Давая оценку цели, установленной в качестве обязательного признака в составах преступлений, предусмотренных ст. ст. 209 и 210 УК, нельзя не отметить ее чрезмерно жесткие рамки - нападения на граждан и организации в бандитизме и совершение тяжких или особо тяжких преступлений в преступном сообществе. Понятно, что таким образом законодатель пытался наиболее четко очертить круг преступлений, подпадающих под действие данных норм. Однако это вызвало в случае с бандитизмом трудности в разграничении с групповым вооруженным разбоем и некоторые сложности в квалификации по совокупности преступлений, что неоднократно отмечалось исследователями[26].