Обычное право повсеместно признавало полигамию, т.е. право мужчин иметь несколько жен, а также устанавливало «выкуп за невесту», призванный подтвердить, что основанный на обычае брак – это не что иное, как покупка жены.
Вопреки широко распространенному мнению расторжение брака было очень редким явлением в обычном праве, причем получить разрешение на развод стоило больших трудов. Семьи были чрезвычайно заинтересованы в продолжении действующего между ними альянса к тому же расторжение брака неизменно означало возвращение данного. Развод обговаривался между семьями с привлечением старей шин клана.
Принято считать, что в традиционных обществах правами землю наделен не индивид, а группа. Хотя индивид может иметь прав пользования землей, в конечном счете, оно принадлежит общине или группе. Распределение земли, пользование ею, наконец, отторжение происходит под контролем правителей (вождей) или таких социальных групп, как клан, семья.
Наследственное право в традиционном обществе предусматривает переход не только имущества, но и целого комплекса прав и обязанностей умершего к его наследникам. Существуют самые различные режимы наследования. Оно может быть следующих видов:
1) патрилинейное или матрилинейное;
2) автоматическое (наследник известен) или избирательное (наследник выбирается после смерти);
3) универсальное (только один наследник) или совместное (несколько наследников).
Следует отметить еще два фактора. Во-первых, характер наследования может измениться в зависимости от типа оставленного наследства. Например, семейная собственность, приобретенное на собственные средства имущество, а также земля, скот, движимость – все это может наследоваться по-разному и разными лицами. Во-вторых, если умерший имел несколько жен, то наследование обычно осуществлялось по Системе «домов», когда имущество умершего в равных долях распределялось между «домами» («дом» – жена и ее дети) без учета количества детей в каждом «доме».
Второй этап развития традиционного общего права был связан с колонизацией Африки в XIX в., которая внесла крупные перемены в юридическую жизнь континента. Давление и влияние права колониальных держав становилось доминирующим.
Вся Африка за небольшим исключением была колонизирована европейскими державами. В XIX в. колониальные власти – английские, французские, португальские и бельгийские – в основном стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему. Каждая колониальная держава навязывала своим владениям собственную правовую модель: французское право было введено во Французской Африке и на Мадагаскаре, бельгийское – в Конго, португальское – в Анголе и Мозамбике, общее – в английских колониях, романо-голландское, измененное позже под влиянием английского общего права, – в Южной Африке. Либерия заимствовала общее право и некоторые судебные обычаи Англии и США.
Принцип прецедента был воспринят в ряде стран Африки. Кроме Ганы, он нигде не имеет законодательного закрепления. Конституция Ганы 1960 г. (ст. 42.4) устанавливает, что Верховный суд в принципе обязан следовать своим предшествующим решениям по вопросам права и Высокий суд обязан следовать решениям Верховного суда.
Ряд особенностей отличает прецедентное право в африканских странах общего права. В них происходит рост национального прецедентного права. Хотя некоторые ученые-юристы полагают, что прецедентное право данных стран отлично от английского общего права, а иногда противостоит ему, в них продолжается активное заимствование английских прецедентов.
Следует отметить, что наряду с внедрением собственных правовых институтов колонизаторы проводили политику сохранения той части обычного права и африканского судопроизводства, которая, по их мнению, не противоречила их интересам. Таким образом, в результате колониального правления возникла дуалистическая система права. Она включала право, введенное метрополиями, и обычное право. Первое охватывало преимущественно административное право, торговое, уголовное право. А. Эллот полагает, что обычное право применялось в судах общего права, так как облегчало управление и способствовало поддержанию порядка. Традиционные области – землевладение, семейное и наследственное право (прижизненный раздел собственности, некоторые гражданские обязательства) – оставались в сфере действия обычного права.
Дуализм судов проявлялся весьма заметно. С одной стороны, действовали колониальные суды с европейскими судьями, руководствовавшимися правом метрополии и колониальным законодательством, с другой – были организованы местные суды. Британская колониальная администрация старалась по возможности сохранить эти суды.
Разбирательством дел в них занимались традиционные местные старейшины; юрисдикция этих судов распространялась на африканцев. Решения в таких судах принимались в соответствии с обычным правом, действовавшим на территории, которая подпадала под их юрисдикцию. Контроль за деятельностью местных судов осуществляли административные чиновники, они же ведали назначением и смещением членов судов.
Можно отметить четыре наиболее важных изменения, происшедших в обычном праве в колониальный период:
1)отход от традиционных методов урегулирования с постепенным внедрением судебной системы, первоначально базировавшейся на прежних племенных установлениях, но со временем перестроившейся по образцу буржуазного судоустройства;
2)восприятие европейских норм судьями, которые вели разбирательство в местных судах по нормам обычного права;
3)введение законов, которые хотя и не отменяют обычное право, но все же предоставляют африканцам возможность регулировать свои правовые отношения на основе буржуазного права;
4)прямой запрет некоторых обычаев, признанных варварскими, например рабства и нанесения увечья.
Третий этап развития африканского права связан с получением государствами Африки национальной независимости. Здесь наблюдаются две тенденции. С одной стороны, сохранялись почти без изменений прежние принципы, законы и иные нормативные акты, привнесенные из других правовых семей. Устойчивость уклада жизни сказалась и в данной сфере. С другой стороны, интенсивно развивается национальная правовая система африканских государств.
К настоящему времени практически завершилась работа по унификации обычного права всех танганьикских племен. В некоторых африканских странах проводились реформы, ставившие целью создание единой кодификации и законодательных, и обычных норм. Они удались лишь применительно к отдельным отраслям права, например к уголовному.
В колониальный период в британских колониях (за исключением Сьерра-Леоне) действовал уголовный кодекс, основанный на английском общем праве. Наряду с этим местные суды рассматривали деяния как уголовные, руководствуясь сложившимися обычаями. После получения независимости некоторые страны включили составы, основанные на обычае, в уголовный кодекс. Большинство стран посту пило еще проще, отменив основанное на обычае уголовное право и провозгласив уголовный кодекс единственным актом, который определяет, какие действия считаются преступными, и устанавливает вид и размер наказания за них. Таким образом, обычное уголовное право как бы прекратило здесь свое существование.
Значительно сложнее оказалось проведение реформ в области брачно-семейного и наследственного права. Хотя такие попытки и делались, дуализм законодательного и обычного права в этих сферам не был преодолен.
В 1962 г. в Гане был опубликован проект закона о браке, разводе и наследовании. Однако судьба этого законопроекта оказалась неудачной. Трижды предпринимались попытки претворить его в жизнь, но безуспешно.
В Кении для поставленной задачи были учреждены две комиссии. Одна занималась вопросами заключения и расторжения брака, другая – вопросами наследования. Комиссии в сентябре 1968 г. представили итоговые отчеты. В них содержался перечень рекомендаций (и законопроектов), целью которых становилась замена разнообразных и по-разному применявшихся норм брачного и наследственного права – обычно-правовых, законодательных, английских прецедентов, исламских и индусских норм – одним кодексом, применимым ко всем кенийцам независимо от расовой и племенной принадлежности, вероисповедания.
Сказанное дает основание утверждать, что традиционное африканское обычное право, бесспорно, утрачивает, а в некоторых случаях уже утратило многие свои первоначальные черты. Оно в значительной своей части стало объектом систематизации и кодификации.
Хотя арбитраж, свойственный обычному праву, все еще практикуется и даже косвенно признается в некоторых странах, он испытывает неизбежное влияние идей о праве и судебных процедурах, которыми руководствуются современные официальные суды. В целом же он в значительной мере уступил место формализованной судебной системе, оснащенной детальными правилами разбирательства дел.
Основные тенденции развития права в условиях национальной независимости характеризуются, с одной стороны, преодолением колониальных наслоений, а с другой – ограничением регулирующего значения правового обычая по мере того, как расширяется круг общественных отношений, охватываемых действием национального законодательства.
Что касается возможностей учета элементов обычного права в процессе законодательной деятельности, то ученые справедливо говорят, что использование освободившимися государствами обычного права не может не носить ограниченного характера. Обычное право, по-видимому, может сохраниться лишь в той части, которая, получив в модифицированном виде законодательное закрепление, станет составной частью единой правовой системы, отражая особенности исторического развития народов Тропической Африки. Особенно важным здесь представляется сохранение и превращение в закон тех обычаев, которые издавна использовались общинным крестьянством для отстаивания коллективных начал производства в борьбе с феодально-племенной знатью, стремившейся подчинить общину своим интересам. Как показывает опыт правового строительства независимых государств Африки, национальное законодательство на первых порах сохраняет нить «преемственности» с исторически сложившимися нормами обычного права. Процесс вытеснения норм обычного права из сферы правового регулирования в африканских странах весьма сложен и длителен по своему характеру. В целом же главная тенденция развития обычного права в молодых государствах характеризуется ограничением регулирующего значения правового обычая и расширением круга общественных отношений, охватываемых действием национального законодательства.