Временный перевод на другую работу для замещения временно отсутствующего работника следует отличать от исполнения работником по поручению работодателя обязанностей временно отсутствующего работника наряду с работой, обусловленной трудовым договором, в соответствии с ч. 2 ст. 602 ТК РФ.
Работодатель вправе переводить работника на не обусловленную трудовым договором работу без согласия последнего для предотвращения катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.
Данный перевод возможен лишь в пределах той же организации, с которой работник состоит в трудовых отношениях с оплатой труда по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе. К сожалению, законодатель не отразил, что данная работа не должна быть противопоказана работнику по состоянию здоровья и должна соответствовать его квалификации, на что указывал Пленум Верховного Суда РФ от 28.12.2006 г.
Продолжительность одного такого перевода не может превышать одного месяца. По мнению некоторых исследователей, содержащиеся в ст.72.2 ТК РФ положения о порядке перевода работника на другую работу без его согласия свидетельствуют, во-первых, о признании приоритета интересов работодателей над интересами работников, а, во-вторых, они по своей сущности противоречат Конвенции МОТ № 29 «О принудительном или обязательном труде».
При разрешении дел, связанных с переводом на другую работу, суды признают, что отказ от выполнения работы при переводе, совершенном с соблюдением закона, является нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу – прогулом.
Пленум указал, что работник не может быть подвергнут дисциплинарному взысканию за отказ от выполнения работы в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, до устранения опасности либо от выполнения тяжелых работ и работ с вредными и (или) опасными условиями труда, не предусмотренных трудовым договором.
Поскольку Кодекс не содержит норм, запрещающих работнику воспользоваться названным правом и тогда, когда выполнение таких работ вызвано переводом согласно ч. 2 ст. 72.2. ТК, отказ в переводе на другую работу по указанным выше причинам будет обоснованным.
Только при наличии чрезвычайных обстоятельств возможен временный перевод работника без его согласия на другую работу и в случаях простоя, под которым понимается временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера, необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо для замещения соответствующего работника (ч. 3 ст. 72.2 ТК РФ). Трудовое законодательство ограничивает возможность временного перевода по перечисленным мотивам лишь сроком , но не количеством переводов, так как такой перевод в пределах месячного срока может иметь место неоднократно.
Если указанный выше перевод осуществляется на работу, требующую более низкой квалификации, то он допускается только с письменного согласия работника. Оплата труда должна производиться по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе. Но если изменение условий труда не предусматривали в трудовом договоре при его первоначальном заключении изменения оплаты труда и это условие не было оговорено впоследствии (как того требует ст.57 ТК РФ), то будет ли считаться, что размер заработной платы в таком случае определен сторонами, или его устанавливает лишь работодатель?
Итак, трудовой договор есть соглашение между работником и работодателем, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные законами, иными нормативными правовыми актами о труде, трудовым договором, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию (работу по определенной специальности, квалификации или должности), соблюдать действующий в организации внутренний трудовой распорядок. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник. Данное положение ТК РФ незначительно отличается от ст.15 КЗоТ, так как в 1998 г. уже были внесены определенные коррективы и дополнения в трудовое законодательство, которые учли современные реалии и сняли имевшиеся противоречия. В ТК РФ совершенно справедливо понятия работника и работодателя разнесены по отдельным статьям.
Наряду с достоинствами нельзя не отметить и недостатки Кодекса, к которым можно отнести следующие:
- достаточно большое количество "отсылочных" норм;
- неоднозначность толкования отдельных норм, что может создать проблемы в ходе правоприменительной практики трудового законодательства;
- противоречия между отдельными нормами;
- отсутствие норм, предусматривающих поощрение работодателей в зависимости от их действий в сфере трудовых отношений;
- недостаток санкций за невыполнение обязанностей сторон трудовых отношений.
Несмотря на указанные недостатки, следует отметить, что ТК РФ модернизировал существенную часть российского трудового законодательства, приблизив его к международным трудовым нормам.
В ч.1 ст.56 ТК, в которой содержится понятие трудового договора, упущена обязанность работодателя обеспечить работнику условия труда, не только предусмотренные ТК, законами и иными правовыми нормативными актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, но и условия труда, предусмотренные в заключенном трудовом договоре. Следует отметить, что в ст.15 КЗоТ об этом было указано. В ч.4 ст.45 ТК следовало отметить, что Генеральное соглашение "является основой для коллективных переговоров при заключении региональных, отраслевых (межотраслевых) тарифных и иных соглашений, а также коллективных договоров".
В ст.76 ТК упущено важное обстоятельство, связанное с отстранением работника от работы. Речь идет о праве работника, отстраненного от работы с прекращением начисления ему заработной платы, уволиться с работы по собственному желанию без предупреждения им работодателя о таком увольнении, исходя из того, что он лишился средств к существованию и должен их получить, работая в другой организации. Кроме того, часть 3 ст.76 ТК противоречит, на наш взгляд, ст.3 ТК, так как допускает в одних случаях возможность лишения заработной платы отстраненных от работы работников, а в других случаях сохранять за ними зарплату на время отстранения от работы, как это сделано, например, без всяких видимых оснований в отношении прокуроров и следователей статьей 42 Закона о прокуратуре РФ в редакции Федерального закона от 10 февраля 1999 г. N 31-ФЗ (Российская газета, 17 февраля 1999 г.) и в отношении государственных служащих статьей 14 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации".
Необходимо отметить еще одно упущение, связанное с отстранением от работы. Речь идет о том, сохраняется или нет за работником заработная плата за время отстранения от работы в случае, если отстранение произведено не работодателем, а, например, должностным лицом, которому предоставлено право надзора и контроля за безопасностью движения и эксплуатации транспортных средств. В ТК об этом ничего не сказано. Не предусмотрена в ТК и возможность взыскания в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему незаконным отстранением от работы. Пункт 4 части 1 ст.83 ТК предусматривает в качестве обстоятельства, влекущего прекращение трудового договора, осуждение работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу. Но ведь существуют и административные наказания, исключающие возможность продолжения прежней работы в соответствии не с приговором суда, а с постановлением судьи по делу об административном правонарушении.
В Трудовом кодексе не содержится нормы об оплате времени приостановки при задержке выплаты заработной платы. Все варианты оплаты за время приостановки основываются на косвенных доказательствах с ориентацией на ст.379, предоставляющую гражданам право на самозащиту.
Чтобы исключить различное толкование ст.142, необходимо официальное разъяснение по вопросам, связанным с приостановкой работы в случае задержки выплаты заработной платы. Практика применения нового Трудового кодекса только складывается. Можно прогнозировать, что возникнут и иные вопросы, требующие легального толкования, а также внесения изменений и дополнений в Трудовой кодекс.