К организационно-распорядительным функциям относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия (например, по выдаче медицинским работником листка временной нетрудоспособности, установлению работником учреждения медико-социальной экспертизы факта наличия у гражданина инвалидности, приему экзаменов и выставлению оценок членом государственной экзаменационной (аттестационной) комиссии). [30]
Как административно-хозяйственные функции надлежит рассматривать полномочия должностного лица по управлению и распоряжению имуществом и (или) денежными средствами, находящимися на балансе и (или) банковских счетах организаций, учреждений, воинских частей и подразделений, а также по совершению иных действий (например, по принятию решений о начислении заработной платы, премий, осуществлению контроля за движением материальных ценностей, определению порядка их хранения, учета и контроля за их расходованием). [31]
Исполнение функций должностного лица по специальному полномочию означает, что лицо осуществляет функции представителя власти, исполняет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, возложенные на него законом, иным нормативным правовым актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом (например, функции присяжного заседателя). Функции должностного лица по специальному полномочию могут осуществляться в течение определенного времени или однократно, а также могут совмещаться с основной работой. При временном исполнении функций должностного лица или при исполнении их по специальному полномочию лицо может быть признано должностным лишь в период исполнения возложенных на него функций. [32]
При этом следует отграничивать преступные действия должностных лиц от деяний других лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, ответственность которых за злоупотребление своими полномочиями установлена статьей 201 УК РФ. Субъектами указанного преступления являются лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, основной целью деятельности которых является извлечение прибыли, а также в некоммерческой организации, которая не является государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, государственной корпорацией.
Существуют различные подходы к понятию должностного лица:
1) в различии круга лиц, относимых к числу должностных по социальному положению работника;
2) в различном соотношении понятий "должностное лицо" и "представитель власти";
3) различной трактовке характера функций, присущих должностному лицу;
4) в неодинаковом подходе при классификации служащих к так называемым функциональным работникам или специалистам. [33]
Коллизия терминов "представитель власти" и "должностное лицо" вызывает у авторов определенный интерес. Отдельные авторы по этому поводу отмечают, что не все представители власти являются должностными лицами. [34] Подобная точка зрения, по видимому, вызвана тем, что в науке административного права не каждого представителя власти рассматривают как должностное лицо, и, следовательно, понятием должностного лица не охватываются все представители власти. [35] В этой связи Б.Д. Архаров делает вывод о том что, что между понятиями представителя власти и должностного лица существует соотношение частного и общего, то есть представитель власти является должностным лицом. [36] Другие авторы предлагают употреблять термин "представитель власти" только в отношении депутатов высших и местных представительных органов власти., только в государственно-правовом аспекте, придавая ему исключительно политико-юридический смысл. [37] В теории уголовного права можно встретить различные определения представителей власти в которых авторы понимают под таковыми лиц, наделенных в законодательной, судебной, исполнительной (в том числе правоохранительной, контролирующей, надзорной) сферах деятельности распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости. [38] Вряд ли целесообразно избирать в качестве аргумента для критики теоретическое определение, в котором автор ошибочно включает контрольную и надзорную сферу деятельности в исполнительную власть. [39]
В законе, по-видимому, нецелесообразно выделять какие-либо определяющие представителя власти признаки в дефиниции должностного лица. Именно так поступили авторы проекта УК РФ, прямо указав на представителей власти как на одну из категорий должностных лиц. [40]
В юридической литературе высказываются мнения о том, что единое законодательное понятие "должностное лицо" должно быть сконструировано "в форме самой высокой правовой абстракции" и консолидировать в себе межотраслевые понятия должностного лица, причём поместить данное понятие предлагается в специальном Законе "О должностном лице Российской Федерации". Такая позиция вызывает ряд возражений. Во-первых, понятие должностного лица определено только в положениях уголовного законодательства и законодательства об административных правонарушениях. В других отраслях оно используется, но не даётся его законодательная формулировка то есть, фактически отсутствуют даже отраслевые понятия должностного лица, не говоря уже о межотраслевых. Во-вторых, разработка отдельного Закона "О должностном лице" - очень трудоёмкий процесс и он (закон) не решит всех задач.
В УК России появились гл.30 и гл.23, в которых за некоторыми исключениями предусматриваются одинаковые деяния, различающиеся лишь по субъекту, который может нести ответственность за их совершение. Например, в ст. 201 гл.23 УК предусматривается ответственность за злоупотребление полномочиями, а в ст.285 гл.30 УК - за злоупотребление должностными полномочиями. Естественным следствием такого решения явилось изменение определения должностного лица. В примечании к ст.285 УК оно сформулировано так: "Должностными лицами в статьях настоящей главы признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации". Сразу же обращает внимание допущенная неточность, касающаяся того, что рассматриваемое определение распространяется лишь на статьи гл.30 УК. Хотя, например, квалифицирующим признаком контрабанды является совершение ее должностным лицом с использованием своего служебного положения (п. "б" ч.3 ст.188 УК). В данном случае должностное лицо ничем не отличается от аналогичного понятия, используемого в статьях гл.30 УК России.
Фактически законодательные изменения выразились в ограничении места выполнения отмеченных функций. Выполнение таких же функций, за исключением функций представителя власти, в коммерческих или иных организациях является необходимым признаком субъекта преступлений гл.23 УК России.
Несмотря на существующее уголовно-правовое определение понятия должностного лица, в комментарии к КоАП РСФСР отмечается, что такое определение не имеет универсального характера, более того "индивидуальные предприниматели, а также руководители коммерческих юридических лиц (хозяйственных товариществ, обществ, фондов, кооперативов и т.д.) в случае выполнения ими функций, аналогичных функциям должностных лиц в государственном секторе, могут быть привлечены к административной ответственности как должностные лица". С подобным положением трудно согласиться, поскольку используемые, хотя и в различных отраслях права, термины должны одинаково трактоваться. В противном случае это противоречит как здравому смыслу, так и правилам законодательной техники. Один и тот же термин не должен обозначать различные понятия.
Казалось бы, новый КоАП России должен был разрешить возникшие противоречия. Однако надежды не оправдались. С одной стороны, в примечании к ст.2.4 КоАП России ("Административная ответственность должностных лиц") практически дословно воспроизведена формулировка этого понятия, содержащаяся в УК России. В этом плане отличие заключается лишь в том, что если в примечании 1 к ст.285 УК речь идет о выполнении соответствующих функций в государственных и муниципальных учреждениях, то в рассматриваемом примечании говорится о государственных и муниципальных организациях. Учреждения являются одной из разновидностей организаций. С другой - указывается, что "совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники иных организаций, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное".