Вместе с тем в современной уголовно-правовой доктрине встречается и другое мнение. Так, например, Ю. М. Ткачевский полагает, что в исключительных случаях лишение жизни человека может быть признано актом крайней необходимости, если только таким путем можно предотвратить смерть нескольких людей.[70]
В результате проведенного исследования М. Д. Шаргородский пришёл к выводу о том, что ненаказуемость деяний, совершённых в состоянии крайней необходимости, должна быть ограничена только причинением определённых видов вреда, а также о том, что в одних случаях крайняя необходимость является обстоятельством, исключающим противоправность, а в других случаях – обстоятельством, исключающим только наказуемость.[71]
К настоящему времени российский законодатель признал крайнюю необходимость обстоятельством исключающим преступность деяния, то есть в случаи причинения вреда при крайней необходимости, при соблюдении всех условий правомерности отсутствуют все признаки преступления (виновность, общественная опасность, противоправность, наказуемость), перечисленные в ст. 14 УК РФ. Вместе с тем применительно к институту крайней необходимости законодатель говорит о причинении вреда охраняемым уголовным законом интересам – в отличие от института необходимой обороны и задержания лица, совершившего преступление, где речь идёт о причинении вреда лицами, осуществляющим посягательство или уже совершившим преступление. Таким образом признается, что в случаи крайней необходимости вред причиняется вынужденно, в исключительной ситуации – и тем благам, которые поставлены под охрану закона, в том числе уголовного. При крайней необходимости всегда происходит столкновение двух правоохраняемых интересов. Без причинения вреда одному из них ситуация крайней необходимости разрешена быть не может. Защита одного – более важного блага (интереса) – осуществляется за счет другого - менее важного и ценного. Сопоставление важности и значимости двух правоохраняемых интересов, один из которых должен быть «принесен в жертву», иногда очень сложно осуществить.
С точки зрения действующего уголовного права института крайней необходимости, не устанавливающих запрета на умышленное причинение смерти одному человеку для спасения нескольких, а тем более множества людей, использование органов или тканей донора для спасения жизни нескольких сотен реципиентов не только правомерно, но и «общественно полезно». Следовательно, принуждение человека к донорству органов или тканей или их изъятие без согласия донора во имя спасения многих людей не может повлечь для принуждающих или изымающих органы и ткани уголовной ответственности. На это обращал внимание А. Н. Красиков, писавший от том, что «при соблюдении всех условий правомерности крайней необходимости насильственный действия, направленные на приневоливание человека к тому, чтобы он поступился своими правами и свободами, не могут образовывать состава принуждения к изъятию органов и (или) тканей»[72].
Дела же связанные с созданием условий для причинения смерти другому человеку в целях использования органов потерпевшего, как правило, трудно доказуемы, так как для признания деяния преступным необходимо доказать, что преступник действовал с прямым умыслом, поскольку по смыслу закона приготовление к преступлению с субъективной стороны характеризуется виной в форме прямого умысла.
Вот пример из судебной практике: П.П.Е. и Ш., хирурги Московского координационного центра органного донорства (МКЦОД), обвиняются в том, что И# апреля 2003 г. в городской клинической больнице N 20 города Москвы группой лиц по предварительному сговору создали условия для причинения смерти другому человеку в целях использования органов потерпевшего, а именно, провели мероприятия по подготовке к операции по изъятию почек, что влечет за собой смерть, у находившегося в состоянии комы в связи с черепно-мозговой травмой больного О., то есть в совершении преступления, предусмотренного ст.ст. 30 ч. 1, 105 ч. 2 п.п. "ж, м" УК РФ, а П.Л.И., лечащий врач, и Л.И.В., заместитель главного врача данной больницы, обвиняются в том, что совершили пособничество в этом, то есть в совершении преступления, предусмотренного ст.ст. 33 ч. 5, 30 ч. 1, 105 ч. 2 п.п. "ж, м" УК РФ, а Л.И.В. также в том, что совершила злоупотребление должностными полномочиями, то есть совершила преступление, предусмотренное ст. 285 ч. 1 УК РФ, однако операция не началась по независящим от них обстоятельствам, поскольку их действия в 16 часов 20 минут были пресечены прибывшими работниками милиции и врачами госпиталя МВД РФ.
По предъявленному обвинению П.П.Е., Ш., П.Л.И. и Л.И.В. приговором суда оправданы в связи с отсутствием в их деянии состава преступления.
В надзорных жалобах поставлен вопрос об отмене кассационного определения и направлении дела на новое кассационное рассмотрение поскольку вина в форме прямого умысла доказана не была[73].
Подводя итог рассмотрению данного вопроса, можно сделать вывод, что институт крайней необходимости играет важную роль в деле уголовно-правового регулирования отношений, возникающих в сфере медицинской деятельности, поскольку ситуация крайней необходимости возникает здесь довольно часто. Однако нельзя согласиться с высказываниями некоторых юристов, полагающих, что такая ситуация возникает при любом случаи обращения пациента за медицинской помощью. Отождествление обычной необходимости и крайней необходимости необоснованно ставит по угрозу важнейшие социально значимые блага – жизнь и здоровье человека. Что касается вопроса о допустимости причинения смерти или тяжкого вреда здоровью человека во имя спасения нескольких (множества) человек, то однозначно ответ на него не дается. С одной стороны, институт крайней необходимости в его существующем виде это допускает, с другой стороны последовательная защита основных прав и свобод человека, гарантированных каждому Конституцией РФ и международно-правовыми нормами, не позволяют слепо применять положение о крайней необходимости в практической деятельности медицинских работников, в частности в сфере трансплантологии. Потребность в органах и тканях человека для трансплантации не должна порождать саму ситуацию крайней необходимости. В противном случае крайняя необходимость утратит своё значение обстоятельства, исключающего преступность деяния, и, как справедливо отмечал М. Д. Шаргородский, будет рассматриваться как обстоятельство, исключающее лишь наказуемость.
4.2 Обоснованный риск в медицинской деятельности
При рассмотрении условий правомерности профессионального риска медицинских работников необходимо иметь в виду, что данный институт является разновидностью такого обстоятельства, исключающего преступность деяния, как обоснованный риск.
В профессиональной медицинской деятельности на правила обоснованного риска можно ссылаться потому, что практически ни одно вмешательство врача не свободно от угрозы наступления вредных последствий, следовательно, только ценой риска такое вмешательство может быть осуществлено.
Поэтому недопустимо привлечение к уголовной ответственности врачей, допустивших обоснованный риск. В этих условиях действия врача лишены общественно опасного характера и в силу этого не могут рассматриваться как преступление, даже если они повлекли неблагоприятные последствия. Напротив, в ряде случаев отказ от риска означает по существу отказ от оказания помощи больному, то есть преступление, предусмотренное ст.124 УК[74].
Разумеется право на медицинский риск не может быть беспредельным. Нельзя допустить необоснованного, легкомысленного риска жизнью и здоровьем людей.
Поэтому имеет смысл (то есть не является преступлением) не всякий риск, а только обоснованный, т.е. отвечающий условиям, изложенным в уголовном законе (ч.2 ст.41 УК) и направленный на достижение общественно полезной цели (ч.1 ст.41 УК). Указанная цель и является первым условием правомерности причинения вреда при обоснованном риске. Полезными являются цели, достижение которых способствует социальному благополучию людей. Второе условие, согласно тексту закона, заключается в том, что общественно полезная цель не может быть достигнута без риска, т.е. путем использования стандартных решений и совершения апробированных, но не дающих необходимого результата действий. И третье условие правомерности обоснованного риска предусматривает, что лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам. Предпринятые меры должны предшествовать совершению рискованных действий и быть достаточными с позиций профессиональных требований[75].
В соответствии с законом (ч.3 ст.41 УК) «риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия». Заведомость как признак необоснованного риска представляет собой осведомленность лица, причинившего вред, о последствиях действий, создающих угрозу общественной безопасности. В случае причинения вреда правоохраняемым интересам при необоснованном риске лицо, причинившее вред, несет уголовную ответственность на общих основаниях.
Изложенные положения явятся отправной точкой для определения условий правомерности профессионального риска медицинских работников.
Большинство ученых, признававшие существование профессионального риска медицинских работников как самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния, сформулировали и условия его правомерности. Однако многими из них не был принят во внимание тот факт, что медицинский риск является видом обоснованного риска, поэтому должен соответствовать общим условиям правомерности.