В специальной литературе высказывается мнение о том, что «круг сведений, имеющих ограниченный доступ и именуемых конфиденциальными, настолько широк, что дать им единое и поддающееся буквальному толкованию определение не представляется возможным». Даже в самых недавних трудах, посвященных различным аспектам правовых тайн, отмечается, что «проблема тайны как цельного правового явления практически не изучена». До сегодняшнего дня предпринято лишь несколько попыток дать методологически значимое определение интересующего нас правового явления. Так, А.А. Рожнов, уделивший внимание разработке соответствующей дефиниции применительно к профессиональной тайне, полагает, что «в юридическом понимании тайна представляет собой имеющую действительную или потенциальную ценность в силу неизвестности посторонним лицам информации, к которой нет свободного доступа на законном основании, и собственник которой принимает меры к обеспечению ее конфиденциальности». Эта формулировка заставляет задуматься о том, всегда ли информация является собственностью, и можно ли субъекта тайны в любом случае считать собственником информации. Если речь идет, например, о поверенных тайнах, то один из субъектов, а именно поверенный, – не собственник конфиденциальной информации. Имеющееся у него право распоряжения ею, как правило, строго ограничено целями его деятельности, а также интересами и открыто заявленной волей доверителя, который, в свою очередь, может быть, а может и не быть собственником конфиденциальной информации.
С точки зрения этимологии, слово «конфиденциальный» происходит от латинского confidentia – доверие и в современном русском языке означает «доверительный, не подлежащий огласке, секретный». Слово «секрет», которое также необходимо рассмотреть, заимствовано из французского secret – «тайна». Интересно, что в знаменитом словаре В. Даля также названы аналогичные значения: «конфиденциальная информация» – «откровенная, по особой доверенности, неоглашаемая, задушевная». Таким образом, можно сделать вывод о равнозначности понятий конфиденциальная информация, тайна и секрет. Однако, как отмечает Ефремов А. А понятие тайны в правовой науке не совсем совпадает с понятием конфиденциальной информации, так как тайна означает ещё и правовой режим информации. В соответствии со ст. 2 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» конфиденциальность информации – обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя.
Ранее ФЗ «об информации, информатизации и защите информации» указывалось, что конфиденциальная информация – документированная информация, доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством Российской Федерации. В целом данное определение следует признать правильным, за исключением, может быть, того момента, что не всегда информация с ограниченным доступом является документированной, например сведения, составляющие личную и семейную тайну, не обязательно зафиксированы на материальном носителе.
А.И. Алексенцев отмечает, что понятия «секретный», «конфиденциальный», «тайна» – равнозначны, в результате получается парадокс – секретная информация (государственная тайна) исключена из сферы секретной. Правда, данное разделение информации оговорено фразой «по условиям ее правового режима», который действительно различается у сведений, составляющих государственную тайну, и у других сведений. Но все равно в данном случае эта норма закона противоречит определению конфиденциальной информации. А.И. Алексенцев указывает, что исключение государственной тайны из состава конфиденциальной информации не согласуется и с международными актами. В ст. 9 рассматриваемого федерального закона ограничение доступа к информации устанавливается федеральными законами в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Обязательным является соблюдение конфиденциальности информации, доступ к которой ограничен федеральными законами. В свете вышесказанного представляется неправильной и попытка М.Ю. Емельянинкова обосновать разделение информации с ограниченным доступом на государственную тайну и конфиденциальную так как «есть сведения, защищать которые владелец или пользователь обязан, и те, защищать которые он имеет право, рассчитывая на помощь государства». Таким образом, как правильно указала М. Бродская к конфиденциальной информации должна быть отнесена вся информация с ограниченным доступом, составляющая любой вид тайны.
Если же обратить внимание на то, что информация имеет ценность в силу ее неизвестности посторонним лицам, возникают следующие вопросы. Исчерпывает ли фактор неизвестности информации всю совокупность факторов, определяющих ее ценность? Имеет ли ценность уже разглашенная информация? С одной стороны, разглашенная информация, как правило, теряет свое значение для лица, заинтересованного в ее сокрытии. С другой стороны, для тех, кто стремится использовать такую информацию, она представляет действительную или потенциальную ценность, более того, она может иметь и объективную социальную ценность вне зависимости от того, заинтересован ли кто-либо в ее непосредственном использовании. Видимо, речь нужно вести не просто о том, что информация ценна в силу ее неизвестности, а о том, что в связи с неизвестностью другим субъектам она имеет особое значение для ее обладателя. То есть, рассуждая о ценности закрытой информации, мы не можем упускать из вида субъекта тайны. Вне субъекта тайны не существует.
Тайна предполагает не просто информацию, а ее определенное состояние, правовой режим. Мы скрываем информацию потому, что она неблагоприятным для нас образом может повлиять на мотивацию поступков, на поведение и мнение других субъектов. Защищая те или иные сведения, мы, прежде всего, защищаем самих себя, свои собственные интересы. Вне этих интересов тайны не существует. Вместе с тем факт принятия или непринятия собственником мер по обеспечению конфиденциальности информации, составляющей содержание тайны, не представляется главным, хотя для многих правовых тайн он действительно весьма важен. Так,некоторые виды законодательно охраняемых тайн, например, тайна почтовых и телеграфных сообщений, не предполагают обязательных усилий по их охране со стороны собственника информации. А во многих случаях, связанных с сохранением личной или семейной тайны, она просто не сообщается посторонним лицам, но это не означает, что покушение на такую информацию с их стороны нельзя рассматривать как противоправное действие вне зависимости от того, принимались ли владельцем тайны те или иные меры по ее охране.
Интересный подход к определению понятия тайны предложен С.И. Сусловой, исследовавшей цивилистический аспект данного явления. Она дает сразу два определения. Суть первого понятия сводится к тому, что тайна как информация – это информация с ограниченным доступом, охраняемая ее обладателями вследствие ее ценности и возможности возникновения ущерба от ее несанкционированного разглашения. Второе значение тайна заключается в том, что тайна представляет собой институт законодательства, то есть совокупность норм права, регулирующих отношения по поводу возникновения (создания), использования и защиты сведений, имеющих ценность для ее правообладателей, а также по поводу ответственности лиц, виновных в разглашении конфиденциальной информации». Представляется, что на сегодняшний день эти взаимосвязанные определения являются наиболее точными из существующих в юридической литературе. Термин «информация с ограниченным доступом» отражает юридические свойства предмета тайны. В пользу этого свидетельствуют многообразие существующих тайн, часть из которых не имеет характера абсолютных, наличие правовых возможностей доступа государственных органов к тайнам физических и юридических лиц, то обстоятельство, что конфиденциальная информация иногда может быть достоянием значительного числа субъектов. Фактор правомерного «ограничения доступа» уже сам по себе предполагает наличие особого правового режима такойинформации, качественно отличающего ее от информации общедоступной. Это замечание имеет очевидное методологическое значение при исследовании тайны как правового явления, в том числе при изучении отдельных разновидностей тайн. Не случайно в работе Бондарь И.В. констатировалось, что «тайну необходимо рассматривать как единство ее субъективного содержания – информации и объективной формы существования – правового режима». Вместе с тем термин «информация с ограниченным доступом» не представляется идеальным для его использования в целях общего определения понятия «тайна». Существующие в праве разновидности ограничения доступа к информации многообразны и не всегда могут быть представлены в качестве тайн. Данное понятие шире, чем понятие «тайна». Правовую природу тайны целесообразно изучать с учетом общей специфики информации, составляющей тайну, принимая во внимание особенности ее правового состояния, ее правового режима. Если информация сохраняется в тайне, значит, последняя представляет собой не собственно информацию, а состояние запрета доступа к ней.
Итак, тайна как правовое явление представляет собой правомерное запрещение доступа к информации, несанкционированное получение, а также разглашение или иное использование которой может повлечь возникновение ущерба.
Предметом (содержанием) тайны является информация, доступ к которой запрещается или исключается тем или иным субъектом. При этом в предмет тайны может входить не только ее непосредственное содержание, но и сведения о наличии или отсутствии у субъекта такой тайны.