Компенсация представляет более гибкий способ возмещения материального вреда по сравнению с реституцией, которая обладает рядом недостатков, препятствующих ее использованию в каждом случае. Реституция становится материально невозможной, когда последствия правонарушения носят необратимый характер. В подобных ситуациях компенсация призвана охватывать весь ущерб либо ту его часть, которая не может быть покрыта реституцией. Кроме этого, компенсация является практически единственным адекватным средством возмещения упущенной выгоды, поскольку реституции, как правило, подлежит только ситуация, предшествовавшая совершению противоправного деяния.
Определение размера компенсации происходит с учетом особенностей причиненного противоправным деянием вреда. В зависимости от этого выделяют имущественный и личный ущерб. При потерях имущества в расчет берется его реальная рыночная стоимость на момент утраты. В основу компенсации личного вреда могут быть положены только общие критерии, поскольку всегда приходится сталкиваться с неповторимыми чертами каждой личности. Объектом компенсации могут выступать причинение физических и моральных страданий, незаконное задержание или любое другое ограничение свободы, пытки, нанесение телесных повреждений. В случае смерти потерпевшего возмещение предоставляется его родным и близким.
Предписывая восстановление не только положения, предшествовавшего совершению противоправного деяния, но и того, которое возникло бы, если бы правонарушение не было совершено, принцип полного возмещения помимо положительного ущерба damnum emergens, состоящего в уменьшении имущества потерпевшего, включает компенсацию потерпевшей стороне упущенной выгоды, или lucrum cessans, состоящей в неполучении выгоды от использования утраченного имущества, возможной при обычных условиях. Компенсация ожидаемой прибыли представляет значительные трудности на практике, поскольку ее установление всегда связано с гипотетическими допущениями, которые к тому же подвержены воздействию экономических и политических факторов. При определении размера упущенной выгоды используются различные методы. В расчет может браться прибыль, полученная в период, предшествовавший совершению противоправного деяния, самим потерпевшим либо аналогичными коммерческими структурами. Компенсации упущенной выгоды служит также начисление процентов.
Выбор сатисфакции в качестве формы возмещения обусловлен причинением противоправного вреда нематериального характера. Поскольку ущемленные в таких случаях интересы государства с трудом поддаются финансовой оценке, материальные формы возмещения используются лишь как исключение и могут, например, выражаться в предоставлении номинально-символического возмещения.
Четко установленных форм, в которых может выражаться сатисфакция, в международно-правовой практике не установлено. Довольно часто она осуществляется путем заявления о противоправности деяния, сделанного компетентным международным судом или трибуналом, извинения, которое может следовать от имени должностного лица или главы государства, применения к должностным или частным лицам, виновным в совершении правонарушения, дисциплинарных мер воздействия или их наказание и т.д.
При выборе сатисфакции следует учитывать, что она должна быть пропорциональна причиненному вреду и не может принимать карательный или штрафной характер. Учитывая это, а также чрезмерные требования, которые выдвигались в прошлом под предлогом получения сатисфакции, КМП ООН установила в п. 3 ст. 37 Проекта общее требование о том, что «сатисфакция не должна быть непропорциональна вреду и не может принимать формы унизительной для ответственного государства».
2. Принудительные средства осуществления международной ответственности государств
Совершение международно-противоправного деяния оправдывает принятие мер принудительного характера со стороны потерпевшего государства. Вместе с тем принуждение с давних пор ассоциируется с правом сильного и не всегда способствует достижению справедливости в международных отношениях. В этой связи возможность отдельных государств прибегать к принуждению подвергается существенным ограничениям.
С юридической точки зрения, односторонние меры государств принудительного характера выражаются в ответном несоблюдении потерпевшим государством обязательств, принятых по отношению к правонарушителю. Для их обозначения в международной практике используются различные термины: «реторсии», «репрессалии», «санкции». Однако каждый из них подчеркивает специфические особенности отдельных принудительных мер. Например, с санкциями обычно связывают меры, предпринимаемые в соответствии с решением международных организаций. Репрессалии часто отождествляют с действиями, имеющими место в период вооруженных конфликтов, а реторсии трудно отнести к принуждению, поскольку по существу они представляют недружественные акты, не связанные с отступлением от принятых обязательств, которые могут применяться без каких-либо ограничений и соответственно в правовой регламентации не нуждаются. Учитывая это, КМП ООН отдала предпочтение термину «контрмеры (countermeasures)», которым охватывается весь комплекс мер принуждения, предпринимаемых отдельными государствами, и подчеркивается, что их применению должны предшествовать исключительные обстоятельства.
В ходе работы КМП ООН над темой международной ответственности государств выдвигались предложения о закреплении в Проекте полного запрета на использование принудительных мер со стороны отдельных государств. При этом указывалось на несправедливость, когда они применяются в отношениях между государствами с различной мощью и ресурсами, а также на их несовместимость с положениями ст. 33 Устава ООН, обязывающей разрешать международные споры мирными средствами. Указанная точка зрения не получила широкой поддержки, поскольку принудительные меры государств остаются порой единственным средством защиты их нарушенных прав. Вместе с тем КМП ООН было сформулировано значительное число ограничений принудительных мер, базирующихся на общепризнанной мировой практике, решениях международных судебных и арбитражных органов.
Первое ограничение связано с недопустимостью отступления от обязательств, вытекающих из императивных норм международного права. Потерпевшее государство не может отказаться от их соблюдения, даже если сторона, в отношении которой контрмеры применяются, их нарушает. К числу таких обязательств относят: запрет угрозы силой или ее применения, обеспечение неприкосновенности дипломатических или консульских агентов, помещений, документов, нарушение основных прав человека и др.
Следующее ограничение касается мер принуждения, сопряженных с нарушением субъективных прав третьих государств. В ст. 47 Проекта по этому поводу отмечается, что «противоправность поведения, заключающаяся в принятии контрмер, может быть исключена только в сугубо двусторонних отношениях между потерпевшим государством и государством-правонарушителем». В таких случаях потерпевшее государство должно проводить консультации по поводу получения согласия на принятие контрмер со стороны стран, права которых могут оказаться затронутыми.
Существенное ограничение касается правомерной цели осуществления контрмер. В частности, из-за равного статуса государств, выступающих в роли правонарушителя и потерпевшего, контрмеры не должны принимать характер наказания. Их цель состоит в прекращении противоправного деяния, если оно носит длящийся характер, а также возмещении причиненного вреда. По этой причине потерпевшее государство не должно ущемлять права государства-правонарушителя, которые не смогут быть восстановлены в будущем, после достижения цели контрмер.
Важнейшим ограничением выступает запрет применения контрмер до исчерпания мирных средств разрешения спора, возникшего при отказе государства-правонарушителя удовлетворить требование о прекращении противоправного деяния или прекращении противоправного вреда. Закрепление КМП ООН этого требования в Проекте вызвало возражения со стороны ряда стран, по мнению которых обязательство по ведению переговоров до принятия контрмер может нанести ущерб позиции потерпевшего государства, поскольку позволит правонарушителю затягивать переговоры с тем, чтобы избежать ответственности. В результате требование исчерпания мирных средств было исключено. Согласно ст. 52 нынешней редакции Проекта до принятия контрмер потерпевшее государство должно потребовать от ответственного государства выполнения его обязательств по прекращению противоправного деяния и предоставления возмещения, а также уведомить о любом решении принять контрмеры и предложить провести переговоры. Единственное ограничение касается запрета прибегать к контрмерам и обязанности их приостановления, когда предполагаемое противоправное деяние прекращено и спор находится на рассмотрении суда или трибунала, компетентного выносить обязательные для сторон решения. В условиях фактического неравенства государств подобное положение является несправедливым по отношению к более слабым странам, в связи с чем соответствующие статьи Проекта требуют доработки.