Во-вторых, можно выделить временный перевод, который не требует получения согласия работника. На основании ст. 74 ТК РФ в случае производственной необходимости работодатель имеет право переводить работника на необусловленную трудовым договором работу в той же организации с оплатой труда по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе. Такой перевод допускается для предотвращения катастрофы, производственной аварии или устранения последствий катастрофы, аварии, стихийного бедствия, для предотвращения несчастных случаев, простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), уничтожения или порчи имущества, а также для замещения отсутствующего работника. В ч. 2 ст. 74 ТК РФ сказано о том, что продолжительность перевода для замещения отсутствующего работника не может превышать одного месяца в течение календарного года (с 1 января по 31 декабря). Каждый перевод по другим причинам не может превышать одного месяца. Однако переводы по этим причинам могут быть совершены в течение года неоднократно. В этом случае общий срок переводов может превышать один месяц в течение года. Тогда как перевод при замещении отсутствующего работника, в том числе и совершенный неоднократно, не может превышать одного месяца в течение календарного года. Следовательно, срок перевода на другую работу без согласия работника определяется на основании действующего законодательства. При определении срока перевода необходимо применять и положения конвенций МОТ № 29 «О принудительном или обязательном труде» и № 105 «Об упразднении принудительного труда». [10,90][12,213]
В ч. 2 ст. 2 Конвенции МОТ № 29 «О принудительном или обязательном труде» дан исчерпывающий перечень случаев выполнения обязательных работ, которые не считаются принудительным трудом. К ним относятся:
1) всякая работа, выполняемая по приговору суда, при условии, что она будет выполнена под надзором государственных властей, и лицо, выполняющее такую работу, не будет передано в распоряжение лиц, компаний или обществ;
2) всякая работа или служба, выполняемая в силу законов об обязательной военной службе и применяемая для работ чисто военного характера;
3) всякая работа, выполняемая в условиях чрезвычайных обстоятельств, то есть в случае войны или бедствия либо угрозы бедствия, в частности, пожаров, наводнений, голода, землетрясения, сильных эпидемий и эпизоотий, нашествия вредных животных, насекомых или паразитов растений, а также обстоятельств, которые ставят под угрозу либо могут поставить под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего или части населения.
Другие виды работ, осуществляемые без согласия работника, при временном переводе следует рассматривать как привлечение к принудительному труду. В связи с чем работник вправе отказаться от выполнения работ, попадающих под определение принудительного труда. Поэтому при применении законодательства об определении срока перевода необходимо учитывать, что рассматриваемый перевод носит временный, чрезвычайный характер. В связи с чем как минимум время таких переводов, осуществленных неоднократно, в течение календарного года не должно превышать периодов выполнения работ, обусловленных трудовым договором. [8,4][9,7]
В-третьих, временные переводы могут быть осуществлены как в одной организации, так и к другому работодателю. Временный перевод по производственной необходимости на срок до одного месяца может быть осуществлен без согласия работника. Тогда как временный перевод к другому работодателю, например при аренде транспортного средства с водителем, может быть осуществлен лишь с согласия работника. В этом случае срок перевода также определяется по согласованию между работодателем и работником. Переводы могут быть классифицированы в зависимости от характера изменений условий трудового договора. Такие изменения могут касаться трудовой функции. Изменение трудовой функции, в том числе и при временном переводе по производственной необходимости, в частности для выполнения работ более низкой квалификации, требует получения согласия работника. При переводе могут быть произведены изменения существенных условий труда, не затрагивающих трудовую функцию работника, к примеру поручение работнику работы в другом подразделении организации. В случае осуществления временного перевода по производственной необходимости подобные изменения могут быть произведены и без согласия работника. Могут быть применены и иные критерии классификации переводов на другую работу. Например, в зависимости от того, кто выступил инициатором перевода. В большинстве случаев перевод осуществляется по инициативе работодателя, представители которого осуществляют управление трудом. Однако работник на основании медицинского заключения может инициировать перевод на другую работу, которая не противопоказана ему по состоянию здоровья. При наличии подходящей работы у представителей работодателя в силу ч. 2 ст. 72 ТК РФ возникает обязанность по осуществлению перевода работника в соответствии с медицинским заключением.
Естественно, рассмотренный перечень критериев классификации переводов на другую работу не может быть исчерпывающим. В науке и на практике могут появиться и иные виды переводов на другую работу. [12,215-217] [2,64]
трудовой договор изменение реорганизация
3. Перемещение работников
В ч. 3 ст. 72 ТК РФ сказано о том, что не является переводом на другую работу и не требует согласия работника перемещение его в той же организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение работодателя в той же местности, поручение работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменение трудовой функции и изменения существенных условий трудового договора. Таким образом, правовое понятие "перемещение работника" отличается от правового понятия "перевод на другую работу" по доказанности следующих юридически значимых обстоятельств.
Во-первых, отсутствия изменений трудовой функции работника. Следовательно, любое изменение трудовой функции работника, то есть специальности, в том числе профессии, квалификации или должности, является переводом на другую работу.
Во-вторых, отсутствия изменений существенных условий трудового договора. Наличие таких изменений доказывает отсутствие перемещения работника.
В-третьих, отсутствия необходимости получать согласие работника на осуществление его перемещения. Доказанность каждого из двух первых обстоятельств позволяет сделать вывод об отсутствии перемещения работника. Третье обстоятельство имеет прикладной характер, поскольку позволяет работодателю осуществлять перемещение работника без его согласия. Однако получение согласия на перемещение только подтверждает законность действий работодателя. Ведь с согласия работника возможно не только перемещение, но и изменение трудовой функции, а также существенных условий трудового договора, что признается переводом на другую работу. Следовательно, при перемещении работника изменяются несущественные условия его труда. В связи с чем для разграничения понятий перевода на другую работу, изменения существенных условий трудового договора и перемещения необходимо определить, являлись ли изменяемые условия труда существенными условиями трудового договора работника. В ч. 3 ст. 72 ТК РФ дан исчерпывающий перечень изменений, которые могут не признаваться существенными изменениями условий трудового договора, что и позволяет провести указанные изменения без согласия работника, то есть осуществить его перемещение. К числу таких изменений отнесены:
1) перемещение работника в той же организации на другое рабочее место, например в другой кабинет;
2) перемещение работника в другое структурное подразделение организации, расположенное в той же местности, то есть в том же населенном пункте;
3) поручение работы на другом механизме или агрегате. [10,103]
Однако в этой же норме сказано о том, что перечисленные изменения условий труда не должны влечь за собой изменений трудовой функции и существенных условий трудового договора. Следовательно, в определенных случаях и названные изменения могут повлечь за собой изменение существенных условий трудового договора. Например, в судебной практике признается, что указание в трудовом договоре места работы работника с определением конкретного структурного подразделения позволяет говорить о переводе работника на работу в другое подразделение только с его согласия, поскольку в этом случае происходит изменение существенного условия трудового договора, то есть указанного в нем подразделения, в котором работник обязался выполнять трудовую функцию. При этом ссылка в судебной практике сделана на ч. 2 ст. 57 ТК РФ, где место работы с указанием структурного подразделения отнесено к числу существенных условий трудового договора. Таким образом, указание перечисленных условий в тексте трудового договора позволяет сделать вывод об изменении существенных условий данного договора, так как работодатель и работник, включив эти условия в трудовой договор, признали за ними статус существенных условий трудового договора. В связи с чем в трудовом договоре работника может быть указано конкретное рабочее место, например кабинет в одном из зданий работодателя. Включение данного условия в трудовой договор не позволяет работодателю изменить его в одностороннем порядке. Письменное условие трудового договора может быть изменено только на основании письменного соглашения между работником и работодателем, поэтому включение данного условия в трудовой договор означает, что его стороны пришли к соглашению о существенном характере данного условия. Следовательно, стороны трудового договора могут признать существенными любые условия путем включения в письменный текст этого договора, в том числе и условие о месте работе, например о конкретном кабинете. В этом случае изменение данного условия не может быть признано перемещением, поскольку меняется существенное условие трудового договора, признанное таковым соглашением его сторон. Вторым возможным случаем перемещения работника в ч. 3 ст. 72 ТК РФ названо поручение работнику работы в другом структурном подразделении в той же местности. Однако в ч. 2 ст. 57 ТК РФ место работы с указанием структурного подразделения отнесено к числу существенных условий трудового договора. Причем из данной нормы вовсе не следует, что существенным данное условие становится после его включения в текст письменного трудового договора. Данное условие в качестве существенного определено в ТК РФ. Поэтому рассматриваемое условие является существенным в силу прямого указания в законе. Стороны трудового договора не могут исключить данное условие из числа существенных путем включения соответствующих положений в трудовой договор, например, условия о том, что структурное подразделение, в котором трудится работник, не является существенным условием трудового договора. В этом случае нарушаются права работника. Тогда как в ч. 2 ст. 9 ТК РФ запрещено включать в содержание трудового договора условия, снижающие уровень трудовых прав и гарантий работников. Включение в трудовой договор условия о несущественности определения структурного подразделения, в котором будет трудиться работник, ухудшает его положение по сравнению со ст. 57 ТК РФ. Поэтому даже при наличии такого условия в трудовом договоре будет применяться ч. 2 ст. 57 ТК РФ, в которой место работы с указанием структурного подразделения признано существенным условием данного договора. Налицо противоречие между ч. 3 ст. 72 ТК РФ и ст. 57 ТК РФ. Исходя из ст. 72 ТК РФ можно сделать вывод о том, что определение структурного подразделения может и не стать существенным условием трудового договора. Тогда как из ч. 2 ст. 57 ТК РФ следует, что место работы с указанием структурного подразделения является существенным условием трудового договора. Однако и в содержании ст. 72 ТК РФ имеется противоречие, поскольку в ней говорится о перемещении, как о понятии, которое не может включать в себя изменение существенных условий трудового договора. В свою очередь в ч. 2 ст. 57 ТК РФ признается существенным изменение структурного подразделения. В связи с изложенным можно сделать вывод о необходимости разрешения данного противоречия в пользу применения нормы, определяющей содержание трудового договора, то есть ст. 57 ТК РФ, так как данная норма помещена в общем разделе института "Трудовой договор", а потому ей должны соответствовать все остальные нормы данного института, в том числе и ст. 72 ТК РФ. Кроме того применение нормы, обеспечивающей гражданину более льготное положение, вытекает и из содержания ст. 2, 17, 18 Конституции РФ, провозглашающих права и свободы человека и гражданина высшей ценностью в нашем обществе. [13,26-29] Попутно следует заметить, что с 1 февраля 2002 года, то есть с момента вступления в действие ТК РФ, перечисленные в ч. 2 ст. 57 ТК РФ условия стали существенными для каждого трудового договора в силу прямого указания в законе независимо от того, включены они в текст письменного трудового договора или нет. Для признания этих условий существенными не требуется перезаключения существующих трудовых договоров с включением в их текст таких условий. Перезаключение трудового договора с включением в него перечисленных в ч. 2 ст. 57 ТК РФ условий возможно только на основании добровольного волеизъявления работника, подтвержденного его письменным заявлением. Следовательно, полномочные представители работодателя могут перезаключать трудовые договоры на основании новейшего законодательства только после получения соответствующего заявления от работников. Однако перечисленные в ч. 2 ст. 57 ТК РФ условия становятся существенными для каждого трудового договора по их фактическому выполнению работником. Например, работник фактически трудится в определенном структурном подразделении, которое не указано в тексте заключенного с ним трудового договора. После вступления ТК РФ в действие данное место работы становится существенным условием трудового договора в силу прямого указания в законе и по факту реализации его условий. В связи с чем данное условие является существенными его изменение не может быть признано перемещением работника. Хотя после 1 февраля 2003 года трудовые договоры с работниками должны заключаться с отражением в их содержании перечисленных в ст. 57 ТК РФ условий.