Таким образом, кредит, выданный без обеспечения, в настоящее время не может влечь несостоятельность договора как юридического факта.
Примечательно, что в судебной практике встречаются случаи, когда неисправный заёмщик в обоснование своих возражений против требования истца о погашении задолженности ссылается на заключение кредитного договора без сопутствующих ему договоров обеспечения[56]. Такие доводы ответчика справедливо отклоняются судом. Предположение об обратном едва ли имеет смысл, ибо обеспечение предоставляется по требованию и в интересах самого кредитора. Оно содействует, а не препятствует надлежащему исполнению заёмщиком своего обязательства.
Но в отдельных случаях обязательность предоставления обеспечения возложена на заёмщика нормативным правовым актом. Так, например, бюджетный кредит может быть предоставлен юридическому лицу, не являющемуся унитарным предприятием или бюджетным учреждением, только при условии предоставления заемщиком обеспечения исполнения своего обязательства по возврату указанного кредита (ст. 77 Бюджетного кодекса Российской Федерации)[57]. Только под обеспечение вправе кредитовать Банк России.
Иногда само существо кредитной сделки требует одновременного заключения обеспечительного соглашения. Имеются в виду, прежде всего, ломбардные кредиты, то есть краткосрочные кредиты, предоставляемые гражданам под залог предназначенного для личного потребления движимого имущества специальными организациями-ломбардами (по смыслу ст. 358 ГК РФ) или коммерческим банком под залог государственных ценных бумаг Банка России[58]. В силу закона возникает залог на жилой дом или квартиру в обеспечение кредита, за счет которого они были приобретены (ст. 77 Закона об ипотеке).
В связи с изложенным, представляется, что обеспечение кредита в настоящее время является лишь экономически стимулируемым, обусловленным необходимостью избежания неблагоприятных последствий со стороны банка, требованием.
Юридическая природа способов обеспечения исполнения обязательств продолжает оставаться одним из сложных вопросов цивилистики.
Г.В. Понаиотов и В.С. Якушев понимают под способом обеспечения обязательств меру побуждения должника к исполнению лежащей на нём обязанности путем присоединения в силу закона или договора к основному обязательству дополнительного[59].
Данное определение представляется удачным, так как ученые акцентируют внимание на стимулирующей природе способов обеспечения. Именно угроза неблагоприятных для заемщика последствий влечет выполнение кредитного обязательства.
Несмотря на то, что выбор конкретного способа обеспечения оставлен на усмотрение самих сторон кредитного договора. Однако, тот или иной выбор может иметь значение, например, при формировании резерва на возможные потери по ссудам. Согласно указаниям ЦБ РФ, степень кредитного риска зависит от конкретного способа обеспечения[60]. В свою очередь, размер начисленного резерва прямо отражается на уровне расходов банка.
Анализ отдельных способов обеспечения исполнения обязательства не является предметом настоящего исследования. Поэтому в последующем ограничимся лишь теми их аспектами, которые имеют непосредственное отношение к кредитному договору.
Законодатель выделил три основные группы способов обеспечения исполнения обязательства по возврату банковского кредита:
Первая, включающая, например, залог или удержание имущества должника, обеспечивает возврат денежных средств каким-либо имуществом или правом на него.
Во второй, обязанное лицо замещается другим, как, например, в случае поручительства, банковской гарантии.
Третья же усиливает содержание обязательства путем применения гражданско-правовой ответственности, например, неустойки в форме штрафа или пени.
На наш взгляд, лишь первая группа способов наилучшим образом обеспечивает исполнение обязательства, и кредитору предоставляется более надежная защита от неисправного заемщика. Преимущества этих способов обеспечения обнаруживаются, прежде всего, при ликвидации несостоятельного заёмщика, когда кредитор пользуется преимуществом перед большинством других кредиторов банкрота: требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются в третью очередь (абз. 4 п. 3 ст. 25 и п. 1 ст. 64 ГК РФ). Очевидно, что залог является наиболее эффективным способом обеспечения. Вместе с тем, он все же имеет недостатки, прежде всего, связанные с довольно сложной процедурой реализации заложенного имущества, предшествующей удовлетворению требований кредитора.
Вторая группа предоставляет кредитору право требования к обеспечителю исполнения обязательства заёмщика, выступающему как третье лицо по отношению к заключенному кредитному договору. Поэтому, несмотря на общие черты в своем содержании, обеспечиваемое и обеспечительное обязательства различны здесь уже потому, что лица, которые их приняли на себя перед кредитором, не совпадают. Обязанность обеспечителя состоит, как правило, в совершении действия, аналогичного по своему характеру действию заёмщика, а именно в возврате суммы кредита, уплате процентов, в необходимых случаях в возмещении убытков, то есть также является денежным обязательством. Реализация такого права требования на практике — более простая, чем при реальном способе обеспечения, но и менее надёжная. В случае банкротства поручителя или гаранта обеспечение утрачивает свою ценность, так как никаких преимуществ в удовлетворении своего требования кредитор по кредитному договору перед другими кредиторами поручителя (или гаранта) не имеет.
Говоря о третьей группе необходимо отметить, что учеными-юристами ставится под сомнение обеспечительный характер неустойки.
Л.Г. Ефимова, перечисляя способы обеспечения исполнения кредитного договора, вообще не рассматривает неустойку в качестве таковых[61].
Против отнесения неустойки к способам обеспечения высказывается и Е.А. Суханов. «Само взыскание неустойки с неисправного должника ничем не обеспечено и не гарантировано кредитору, отнесение ее к специальным способам обеспечения исполнения обязательств представляется данью юридическим традициям, едва ли соответствующим реалиям современного имущественного оборота»[62].
Приведенные позиции, на наш взгляд, являются слишком категоричными. Ученные полностью отрицают необходимость неустойки, забывая, что ее применение позволяет предупредить правонарушение со стороны должника. Угроза претерпевания дополнительных неблагоприятных последствий должна обеспечить исполнение кредитного обязательства, и в этом мы согласны с законодателем.
Но нельзя также забывать, что ненадежность неустойки усугубляется положением, предусмотренным ст. 333 ГК РФ, согласно которому суд наделен правом уменьшения размера неустойки и может воспользоваться этим правом в тех случаях, когда подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.
Не отрицая предупредительную обеспечительную направленность неустойки, тем не менее, мы солидарны с тем, что неустойку нельзя ставить в один ряд с другими способами обеспечения исполнения обязательств. Это лишь средство, прежде всего превентивного характера и поэтому его необходимо считать всего лишь способом защиты гражданских прав. По существу неустойка представляет собой лишь санкцию за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Большинство российских банков не предусматривают в своих договорах в качестве способа обеспечения неустойку, так как неустойка не решает основной проблемы — обеспечение возврата всей суммы кредита и начисленных на него процентов. Таким образом, считаем целесообразным внести условие о неустойке не в раздел кредитного договора, посвященный обеспечению возвратности кредита, а в раздел, предусматривавший ответственность по договору.
Действующим ГК РФ в перечне способов обеспечения предусмотрен и задаток. Данный способ, по нашему мнению, выполняет лишь компенсационную функцию, чаще всего при заключении кредитных договоров с использованием процедуры торгов.
Залог имущества занимает особое место среди указанных в законе и применяемых в юридической практике способов обеспечения исполнения обязательств. Это один из классических гражданско-правовых институтов, известных ещё римскому частному праву. В советский период институт залога практически не использовался несмотря на то, что положения об этом способе обеспечения обязательства содержались в ГК РСФСР 1922 и 1964 г.г. В связи с изменением экономического уклада в современной России и, вследствие этого — развитием гражданско-правового регулирования имущественных отношений, институту залога в гражданском законодательстве отведено достойное место.
В силу своего универсального характера залог способен обеспечивать каждое обязательство, однако, в римском праве он связывался непосредственно с договором займа[63].