Таким образом, мы определили, что особенность кредитного договора как банковской сделки в том, что кредит предоставляется за счёт привлечённых средств на условиях срочности, платности и возвратности.
В связи с этим, на практике и в литературе нередко возникает вопрос, в каких случаях при предоставлении предприятиями и организациями денежных сумм на условиях возвратности необходимо наличие лицензии на осуществление банковских операций по кредитованию[33]. Для отнесения таких операций к числу требующих лицензирования, необходимо учитывать несколько критериев.
Выдача займа небанковской организацией может считаться правомерной только тогда, когда она: а) не носит систематического характера; б) не становится основным видом деятельности; в) предоставление займа связано с исполнением контрагентом (заёмщиком) иного обязательства, отвечающего уставной правоспособности заимодавца.
Однако использование данного критерия в настоящее время весьма затруднено в связи с отсутствием в законодательстве чёткого определения понятий «привлечённые средства», «вклады».
Большой практический и теоретический интерес для понимания правовой природы кредитного договора представляет собой вопрос о новации долга в заёмное обязательство в соответствии со ст. 818 ГК РФ[34].
При анализе статьи 818 ГК РФ, посвященной новации долга в заёмное обязательство, возникают определённые трудности в её толковании.
Достаточно распространённым является следующий подход: «... одной из форм замены обязательства, возникшего из договора купли - продажи, аренды или иного основания, является замена данного обязательства договором займа»[35].
Далее делается совершенно логичный вывод : поскольку согласно абзацу 1 п. 1 ст. 807 ГК РФ договор займа является реальным договором и не может быть заключён без передачи денег или вещей и, более того, в соответствии со ст. 812 ГК РФ заёмщик может оспаривать этот договор по его безденежности, доказывая, что им деньги или вещи в действительности не получались (а при новации они действительно не передавались), то в результате приходим к тому, что «продекларировав возможность новации долга в заёмное обязательство, он (законодатель) не обеспечил связь между нормами, разрешающими новацию в заём, и другими постановлениями, посвященными займу. По мнению автора (Мельникова О.О.), это существенный недостаток действующего ГК РФ, и он должен быть исправлен в законодательном порядке»[36]. Более того, О.О. Мельников предлагает и способ решения проблемы, основанный на введении института «имущественного эквивалента» для договора займа в действующий Кодекс по аналогии с ГК РСФСР 1922 года.
По нашему мнению, любые попытки решения проблемы безденежности договора займа, основанного на новации, бесплодны, так как указанной проблемы на самом деле просто не существует.
Дело в том, что основанием возникновения этой проблемы является изначальная подмена понятий. Так, согласно статье 818 ГК РФ, долг, возникший из купли-продажи, аренды имущества или иного основания, может быть заменён заёмным обязательством. Вместо этого делаются утверждения, аналогичные приведённым выше, о том, что «комментируемая статья разрешает замену долга, возникшего из договора купли - продажи, аренды имущества или другого основания, договором займа»[37].
По нашему мнению, заёмное обязательство и договор займа абсолютно различные понятия. Заёмное обязательство безусловно может возникать из договора займа. Но договор займа не является единственным основанием для возникновения заёмного обязательства. Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе. Иным основанием для возникновения заёмного обязательства, помимо договора займа является, согласно статьям 818, 414 ГК РФ, соглашение сторон (договор о новации) о том, что долг, возникший из купли - продажи, аренды имущества или иного основания, заменяется заёмным обязательством (а вовсе не договором займа). С новацией долга в заёмное обязательство первоначальное обязательство (долг) прекращается, а сама новация является договором, на основании которого в соответствии с законом возникает новое обязательство — заёмное. При этом никакого договора займа между сторонами не было и не будет.
Для осуществления новации необходимо наличие первоначального обязательства. Если первоначальное обязательство отсутствует в силу тех или иных причин, например, в силу недействительности первоначального договора, из которого оно могло возникнуть, то невозможна и сама новация из-за отсутствия предмета новации.
Согласно ст. 812 ГК РФ по безденежности может оспариваться только договор займа, а не само заёмное обязательство. Различные основания возникновения заёмного обязательства предполагают и различные основания для оспаривания. Другими словами, если заёмное обязательство возникло из договора займа, то оспаривать по безденежности можно договор займа. В случае же, когда заёмное обязательство возникло при новации долга в заёмное обязательство, оспаривать можно договор новации, но не по безденежности (отсутствует договор займа), а ввиду отсутствия первоначального обязательства (долга).
Наличие специальной нормы о новации долга в заёмное обязательство (ст. 818 ГК РФ), когда имеется общая норма о прекращении обязательства новацией (ст. 414 ГК РФ), связано с тем, что статья 414 ГК РФ предусматривает при новации замену в первоначальном обязательстве либо предмета, либо способа исполнения, а статья 818 ГК РФ допускает новацию долга в заёмное обязательство и в тех случаях, когда не меняется ни предмет, ни способ исполнения первоначального денежного обязательства.
Приветствуя появление ст. 818 ГК РФ необходимо отметить, что «обратная» новация (то есть заёмного обязательства в куплю-продажу и тому подобное) в не меньшей степени нуждается в нормативном регулировании.
Так, акционерный коммерческий Дальневосточный банк в мае 1994 года заключил с индивидуальным частным предприятием (ИЧП) «Феникс» соглашение о передаче в собственность нежилого помещения для размещения филиала банка в счёт погашения кредита. Помещение было снято с баланса ИЧП и поставлено на баланс банка. Однако в связи с отказом местных органов зарегистрировать право собственности на помещение и изменившейся позицией собственника (который внезапно решил, что напрасно отдаёт банку долги) возник спор о признании права собственности на данное помещение за Дальневосточным банком. С точки зрения банка правовым основанием возникновения у него права собственности была ст. 233 ГК РСФСР 1964 года (аналог ныне действующей ст. 414 ГК РФ). Однако понадобилось рассмотрение в судах апелляционной и кассационной инстанций для признания возможности новации заёмного обязательства в иное (купля-продажа в данном случае) и признания за банком права собственности.
Отсутствие же указания в законе на возможность новации заёмного обязательства в другие виды обязательств (при наличии ст. 818 ГК РФ) сделает подобные вопросы ещё более сложными и создаст для банков дополнительные препятствия в погашении кредитов. Выходом из этого положения могли бы стать разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
Рассмотрим далее виды кредитных договоров, классифицировав их по тем или иным признакам.
В зависимости от сроков пользования кредиты подразделяются на краткосрочные, среднесрочные и долгосрочные[38]. Под сроком пользования кредитом следует понимать срок от момента получения кредита заёмщиком до обусловленного в договоре срока возврата его банку. На сегодняшний день наше законодательство не содержит чёткого разделения кредита на виды в зависимости от срока пользования им. На практике краткосрочным кредитом считается тот, срок пользования которым не превышает одного года. Остальные кредиты считаются долгосрочными. Французское банковское право знает следующую классификацию кредитов в зависимости от сроков пользования ими: краткосрочные — срок пользования равен или менее двух лет, среднесрочные — от двух до семи лет, и долгосрочные — свыше семи лет[39].
В зависимости от обеспеченности кредиты подразделяются на обеспеченные и необеспеченные (бланковые или персональные)[40].
Обеспечением по кредитному договору могут быть: залог, гарантия, поручительство, удержание, иные виды обеспечения, например, обеспечительный депозит. В качестве обеспечения кредита не рассматривается неустойка. Таким образом, понятие «обеспечение исполнения обязательств» и термин «обеспечение кредита» не полностью совпадают.
Кредит, выдаваемый под залог имущества, передаваемого банку — залогодержателю, называют ломбардным. Ссуды под залог недвижимости называют ипотечными.
В зависимости от заёмщиков и цели использования кредиты подразделяются: на государственные, потребительские, промышленные, инвестиционные, на операции с ценными бумагами, межбанковские, импортные и экспортные и тому подобное.
Кредитный договор, в котором заёмщиком является кредитная организация, носит название межбанковского кредитного договора. Предоставление межбанковских кредитов является одним из видов банковского кредитования. Особенностью всех межбанковских кредитных договоров является то, что банки-заёмщики берут кредит не для финансирования собственных хозяйственных нужд, а для предоставления кредита своим клиентам-заёмщикам. Поэтому нередко такие договоры называют договорами о покупке кредитных ресурсов. Предоставление Банком России централизованных кредитов коммерческим банкам является разновидностью межбанковских кредитных операций.