Разом із тим, деякі вітчизняні правознавці робили спроби обґрунтувати (хоч і дещо завуальовано) класичний дуалістичний поділ і в рамках науки соціалістичного права. При цьому в основу відмежування цивільного права від інших галузей права — державного, адміністративного, кримінального — пропонувалося ставити «наявність свободи, самостійності та ініціативи», яка би рівною мірою визнавалась за усіма учасниками цивільних правовідносин.
У сучасній юриспруденції концепція методу правового регулювання також піддається критиці. Деякі дослідники вважають її непридатною для проведення чіткого розмежування між приватним та публічним правом, оскільки можна простежити взаємопроникнення основних начал однієї галузі в іншу. Серед аргументів «проти» зазвичай наводять наявність у приватному праві інституту публічного договору, договору про приєднання; норм про недійсність угод щодо зміни строків позовної давності, щодо відмови довірителя від права скасувати довіреність; а у публічному — наявність адміністративного договору.
Можна погодитися з тезою про те, що існують «елементи «вкраплення» публічного права в приватне» , однак це не заважає провести більш-менш чітку межу між розглядуваними частинами. Як стверджував Я. Миколенко, враховуючи особливості цивільних відносин, закон може приписувати ті чи інші елементи правовідносин в окремих випадках як обов'язкові для його учасників, він може приписувати учасникам цивільних правовідносин виражати свою волю за певних обставин у певній формі чи у певному напрямі, але, поряд із цим, цивільний закон надає їм тією чи іншою мірою рівну свободу волевиявлення, без якої, зазвичай, немає цивільних правовідносин. Наприклад, інститут публічного договору. Наявність певних обмежень свободи договору (відсутність права вільно обирати контрагента, відмовитися від укладення договору, обов'язок встановлювати однакові для усіх споживачів умови договору без надання переваг одній особі перед іншою) не заперечує основного: у однієї зі сторін даної угоди, яка є суб'єктом підприємництва, залишається право вільно та самостійно вирішувати питання про доцільність здійснення певних видів діяльності, а відповідно вступати чи не вступати у зобов'язальні правовідносини. Крім того, сторони розглядуваного договору завжди є рівними. Тому цей інститут слід відносити до сфери приватного права.
Теорію методу правового регулювання обґрунтовано у працях сучасних учених-правознавців С. Алексеева, С. Полєніної, М. Сибільова та деяких інших.
П. У літературі була також спроба вирішити проблему дихотомії права шляхом вказівки на суб'єктний склад розглядуваних правовідносин. Приміром, французький учений П. Вуарен писав, що публічне право регулює відносини індивіда з державою, в той час як приватне право повинно визначати відносини індивідів між собою. Подібної думки дотримувався і Г. Пухта. Однак, вважаємо, такого визначення недостатньо для відмежування приватного права від публічного, оскільки воно не виявляє особливостей правовідносин, які врегульовані нормами однієї з цих ділянок права. До того ж, держава активно бере участь у цивільному обороті, і може вийти так, що особа й держава перебувають як у приватних (скажімо, договір житлового найму), так і у публічних (наприклад сплата податків) правовідносинах.
Безперечно, пояснення цьому можна знайти у подвійному правовому статусі держави: у приватних відносинах вона виступає як окрема (юридична) особа, а у відносинах публічного права — як орган, який наділений владними повноваженнями. Однак зауважимо, що сутність держави залишається незмінною незалежно від того, в яких відносинах вона бере участь. А розмежування її прав та обов'язків залежить не від її «двосуб'єктності», а від методу правового регулювання, який і визначає, у ролі якої саме особи — приватної чи публічної — виступає держава у правовідносинах.
III. А. Тон та С. Муромцев свого часу пропонували відмежовувати приватне право від публічного за ознакою форми або способу захисту суб'єктивного права, виходячи з такого:
1) юридична норма належить до приватного права в тих випадках, коли вона надає у розпорядження самої особи, інтереси якої захищає, засоби для уникнення порушен ня даної норми;
2) відмінною ознакою приватного права буде можливість вдатися до цивільного позову;
3) усі інші норми, які захищаються не позовом, а діяльністю державної влади, будуть нормами публічного права.
Таке розмаїття теоретичних міркувань щодо поділу права на приватне та публічне ще раз підтвердило багатоаспектність цієї проблеми та необхідність її дослідження.[12;85 – 87]
3. Поділ права на «публічне» і «приватне». Поняття публічного та приватного права та критерії поділу
Приватне та «публічне». З давніх-давен ці терміно-поняття вживаються (найчастіше, мабуть, у правознавстві) як протилежні за своїм змістом. У сучасній вітчизняній юриспруденції, як теоретичній, так і практичній, з огляду на причини, що за нинішніх конкретно-історичних умов є очевидними, відчутно посилилась увага до дослідження цих «протилежностей» і насамперед до з'ясування критеріїв розмежування тих двох частин об'єктивного юридичного права, котрі відповідно відображаються зазначеними терміно-поняттями.
Неоднозначність існуючих у нашому правознавстві відповідей на це питання позначилась і на законодавчій діяльності Верховної Ради України. Численні розбіжності у регулюванні Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України (які набрали чинності одночасно) суспільних відносин, навіть однакових за їхньою соціально-економічною природою, є настільки «кричущими», що Кабінетом Міністрів України — ще до набрання чинності цими законодавчими актами — було підготовлено законопроект про внесення певних змін у Господарський кодекс України, аби ті розбіжності, якщо не усунути цілком, то принаймні зменшити.
Та перш ніж обмірковувати зазначену — можна сказати, «вічнозелену» — проблему, видається доречним звернути увагу на такий її аспект: якщо право приватне і право публічне справді становлять явища, котрі, у певному сенсі, є протилежними, то вони, як і будь-які «протилежності», у своєму співіснуванні не можуть не утворювати й певну цілісність, не можуть не мати якихось однакових, «наскрізних» властивостей. Мабуть, тільки остання обставина й може виправдати відображення обох цих феноменів одним і тим самим терміно-поняттям — «право».[16;18]
Передусім констатуємо наступне. Попри загальновідому поліваріантність, плюрастичність типів праворозуміння, у переважній більшості з них за допомогою вказаного терміно-поняття відображається те чи інше соціальне явище.
Визнання цієї обставини стосовно як приватного права, так і права публічного саме і дає підстави стверджувати, що в основі їх взаємної «системності» лежить така загальна фундаментальна властивість, як, власне, їхня соціальність. Саме вона й дозволяє піддавати їх закріпленню регулюванню й контролю за допомогою певни соціальних важелів, інструментів та слугує об'єк тивною передумовою діалектичної єдності заса «приватності» й «публічності» у державно-юридичному, тобто позитивному праві.
Окрім того, зазначена обставина визначає об'єктивні межі розрізнення, а тим більше пр тиставлення, двох названих підрозділів об'єкт вного юридичного права.
Таке право (тобто право як вище «легістске») має обумовлюватися правом природним ( акше кажучи, загальносоціальним), бути інст; ментом, засобом його реалізації. Тому якщо і користовувати в юриспруденції терміно-понття «приватне» і «публічне» (право) не довіль слід з'ясувати сутність і співвідношення ознакних засад саме у природних правах людини.[8;12]
Сьогодні, коли визнана і законодавчо закріплена приватна власність, коли Україна взяла курс на ринкові відносини, лега лізація приватного права є природною і необхідною для формування громадянського суспільства, стимулювання приватнопідприємницької діяльності. Закономірно, що в юридичній науці відродився і підхід до поділу права на приватне і публічне.
Сутність цього поділу права полягає ось у чому: в кожній системі права є норми, які покликані забезпечувати насамперед загальнозначущі (публічні) інтереси, тобто інтереси суспільства, держави в цілому, а є норми, які захищають інтереси окремих осіб, перш за все — приватних власників. Тому сфери суспільних відносин, які пов'язані з державними або приватними інтересами, є предметом регулювання публічного і приватного права.
Публічне право — це сукупність норм, предметом регулювання яких є сфера публічних (державних) інтересів. Це передусім норми конституційного, адміністративного, кримінального, фінансового, процесуального права. Тут юридичний пріоритет має воля органів державної влади, котра, однак, у першу чергу спрямована на захист інтересів особи і населення країни в цілому.
Приватне право — сукупність норм права, предметом регулювання яких є сфера приватних, індивідуальних інтересів. Це норми цивільного, торгового, підприємницького та інших галузей права. Тут юридичний пріоритет належить волі приватних осіб, громадян, їх об'єднань, регулювання відбувається на засадах координації, тобто за принципами юридичної рівності, автономії.
Приватне право має велике значення в забезпеченні свободи автономної особи, незалежності і самостійності приватних осіб і тому є умовою і гарантом розвитку ринкової економіки, демократії, громадянського суспільства. Воно охоплює відносини, учасники яких не володіють ніякою примусовою владою один щодо одного, а більше того, відокремлені від державної влади і тому є «приватними». Однак, і це дуже важливо, їх договори, акти, в тому числі односторонні, наприклад акти власників, мають повноцінне юридичне значення, захищаються судом, визнаються і забезпечуються державою як її власні веління. Приватне право створює зону свободи, ізольовану від державної влади, в якій здійснюють свою майнову, господарську діяльність приватні особи. Державна влада може втручатись у цю діяльність тільки в передбачених законом випадках або за рішенням суду. Водночас дії приватних осіб, якщо вони не порушують встановлених законом заборон, державна влада зобов'язана не тільки визнавати, але й захищати.