Йдеться про правову культуру, засновану на юридичній системі Стародавнього Риму, що дав класичне, не перевершене по витонченій розробці перше всесвітнє право суспільства товаровиробників. Проте всупереч досить поширеній думці, романо-германське право не спиралося безпосередньо на норми римського приватного права — права характеру, казуїста, лише в якійсь мірі систематизованого (да і то після свого розквіту) в компіляціях Зведення законів Юстініана і, мабуть, за те, що більше тяжіє до загального прецедентного права. Згадані досягнення правової культури є, швидше, елементом духовного життя епохи Відродження, створеним в західноєвропейських університетах тлумачами положень римського приватного права — глосаторами і особливо постглосаторами; їх історична, недостатньо оцінена ще заслуга полягала в тому, що вони на новому рівні духовного, інтелектуального життя епохи Відродження відпрацювали логічні принципи, конструкції, узагальнені юридичні формули, закладені в римському приватному праві. Ці логічні принципи, конструкції і узагальнені формули, а також термінологія римського права і можуть бути охарактеризовані як матеріали правової культури, яка була сприйнята законодавством континентальної Європи, а потім через найбільш довершені досягнення його (Кодекс Наполеона, німецьке Цивільне укладення і ін.) розповсюдилася но багато країн світу. Романо-германська правова система сформувалася в континентальній Європі; тут і зараз її головний центр, не дивлячись на те, що унаслідок експансії і рецепції численні неєвропейські країни приєдналися до цієї системи або запозичили у неї окремі елементи.
Датою, коли з наукової точки зору з'явилася система романо-германського права, вважається XIII ст.. Донині, поза всяким сумнівом, існували елементи, за допомогою яких створювалася система; але тоді було ще рано говорити про систему і, можливо, навіть про право. Тому першим періодом можна вважати період, передуючий XIII століттю, коли збиралися матеріали, але ще були відсутні спроби синтезувати їх і коли не було навіть якої-небудь системи. Другий період почався з відродження вивчення римського права в університетах — з цієї істотної події. Протягом п'яти століть в системі панувала доктрина, під визначальним впливом якої еволюціонувала і правова практика в різних державах. Доктрина підготувала разом з школою природного права настання наступного періоду, в якому ми знаходимося і в даний час, - періоду, де переважає законодавство.[4;50 – 51]
2.2 Структура права в романо-германській правовій системі
Публічне право і приватне право. У всіх країнах романо-германської правової сім'ї юридична наука об'єднує правові норми в одні і ті ж великі групи. Всюди ми зустрічаємося з одним і тим же фундаментальним діленням права на публічне і приватне, яке засноване на ідеї, очевидній для всіх юристів цієї сім'ї, а саме: відносини між правлячими і керованими висувають свої, властиві їм проблеми і вимагають іншої регламентації, ніж відносини між приватними особами. Загальний інтерес і приватні інтереси не можуть бути зважені на одних і тих же вагах.
Додамо до цього, що пошану до права куди легше вселити приватним особам (держава може грати тут роль арбітра), чим державі — носію влади.
Протягом довгого часу ділення «публічне право — приватне право» розглядали в рамках учення, що рахувало право «природним порядком», незалежним від держави і вищим по відношенню до нього. Фактично при цьому всю увагу юристів було сконцентровано на приватному праві; заняття публічним правом здавалося безплідним і одночасно небезпечним. У Римі не було ні конституційного, ні адміністративного права, і кримінальне право зобов'язане своїм розвитком тому, що регламентувало здебільшого відносини між приватними особами (злочинець і жертва або його сім'я) і, отже, не лежало повністю у сфері «публічного права».
Деякі автори, що працюють на стику права, політичної науки і науки управління, давно вже робили спроби вивчення норм публічного права. Проте оскільки йшлося про матерії, тісно пов'язані з різними політичними режимами і національними управлінськими структурами, ці спроби не мали серйозного практичного значення. Не складало великих труднощів описати і навіть піддати критиці діючі інститути і дати правителям відповідні рекомендації. Але такого роду робота вже по самій логіці речей істотно відрізнялася від того, що зробили університети у області приватного права.
Нові перспективи для розвитку публічного права відкрилися тоді, коли в багатьох країнах стала основоположною доктрина, що затверджувала примат розуму і існування природних прав людини, що спричинило створення в цих країнах демократичного режиму. Тоді виявилася необхідність реалізувати на практиці те, що досі було лише ідеалом: держава, не керована більше монархом, помазаником божим, повинна була одержати розумну організацію і при цьому особливо важливо було дієвим чином захистити природні права громадян від зловживань влади. Ще більш насущною стала ця потреба в XX столітті, коли «поліцейська держава» минулого поступилася місцем «державі благоденствування», прагнучій створити нове суспільство і що опинилося перед лицем все зростаючого числа завдань.
Гостро встала проблема, яким чином утримати в рамках і проконтролювати цю багатогранну діяльність, яка за логікою речей вимагає необмеженої влади. Органи управління керують соціальним і економічним розвитком країни, встановлюють обмеження права власності, регламентують професійну діяльність, видають дозволи і ліцензії, дарують пільги. Як погоджувати все це з принципами свободи і рівність, гарантії якої не менш важливі? І як, не гальмуючи діяльність цих органів, зобов'язати їх враховувати приватні інтереси, що захищаються конституцією?
Як ми бачимо, виникають нові проблеми, і ми задаємося питанням, а чи не відносяться вони не стільки до права, скільки до недавно виниклої науки управління. Ці нові проблеми нашаровуються на старі, які в свою чергу набувають нового звучання. Як зробити так, щоб суди, що встановлюються державою і, що виносять ухвали від його імені, залишалися достатньо незалежними від політичної влади? Як примусити державну адміністрацію підкорятися судовій юрисдикції і виконувати ухвали, що виносяться нею? Щоб публічне право діяло, потрібен високий рівень цивільної свідомості. Реалізація цього права досяжна, лише якщо громадська думка вимагає від правителів і адміністраторів підпорядкування дисципліні і контролю; вона припускає, що правителі бачать в керованих громадян, а не підданих. Досвід показує, що найбільші труднощі можуть виникати тоді, коли адміністрацію спонукають вжити заходи елементарної справедливості або відмовитися від явно безрозсудного проекту.[4;86 – 88]
Всі вказані умови забезпечити було важко; цього досягли в деяких країнах досить пізно і вельми недостатньо.
Це можна продемонструвати на прикладі Франції, країною, що поза сумнівом є, де адміністративне право досягло найбільш високого ступеня розвитку. Те, що створене Державною радою Франції, з цієї точки зору гідно захоплення: даній моделі слідують багато держав, і навіть англійські юристи віддають їй належне. Проте скільки недоліків і слабких місць можна знайти в цьому хваленому адміністративному праві. Прагнення не втручатися в сферу загальних судів привело Державну раду до відмови від контролю за судовою поліцією. З іншого боку, поліцейським властям надані щонайширші повноваження по затриманню осіб, підозрюваних в діяльності, характер якої визначений вельми туманно. На відміну від санкцій, що накладаються адміністрацією, багато пільг, що надаються нею, не підлягають судовому контролю.
Адміністративне право, як і кримінальне право, кінець кінцем в значній мірі застосовується або не застосовується по розсуду адміністрації. Додамо до цього, що адміністративні суди у Франції не рахують себе правомочними давати які-небудь накази адміністрації; вони обмежуються анулюванням незаконних актів і визнанням за приватними особами права на відшкодування збитку. Тривалість адміністративного процесу і трудність виконання рішень також ослабляють ефективність адміністративного права.
Публічне право, як і приватне право, у всіх країнах романо-германської системи розпадається на одні і ті ж основні галузі: конституційне право, адміністративне право, міжнародне публічне право, кримінальне право, процесуальне право, цивільне право і торгове право, трудове право і т.д. Той же збіг спостерігається і на нижчому рівні — правових інститутів і понять, у зв'язку з чим, як правило, немає ніяких труднощів при перекладі юридичних термінів з французької мови на німецьку, іспанську, італійську, голландську, грецьку або португальську.
Ця схожість забезпечує тим, хто знає одну з цих правових систем, можливість розуміння інших правових систем. Основні норми цих систем можуть мати відмінності, але ми завжди відразу розуміємо, про що йде мова, який обговорюється або ставиться питання, його місце, його природу і т. д.,- для цього нам не треба ніяких пояснень, не треба пристосовуватися до іншої форми мислення.
Пояснення подібної спільності вже було дано. Вона грунтується на тому, що правова наука у всій континентальній Європі протягом століть мала одну і ту ж базу для навчання праву: римське і канонічне право. Методи застосування цієї науки на практиці могли бути різними в різні часи і в різних країнах. Проте термінологія завжди була однаковою і виражала одні і ті ж поняття.
Пояснення, яке ми дали, викликає проте одне питання. Якщо вірно, що схожість між правовими системами романо-германської правової сім'ї пояснюється тим, що історично одна і та ж правова наука процвітала в університетах, чи не виходить з цього, що схожість існує лише в дисциплінах, які викладалися? Іншими словами, чи не існує єдина романо-німецька правова сім'я тільки у сфері приватного права, тобто цивільного права, яке розвинулося на базі римського права? Чи можемо ми говорити про ту ж романо-німецьку правову сім'ю, якщо йдеться про публічне право, кримінальне право або процес? Розглянемо послідовно приватне і публічне право.