В Северной Ирландии признается английская доктрина судебный прецедент, согласно которой решения высших судебных инстанций обязательны для них самих (за редкими исключениями) и для нижестоящих ирландских судов. Судебные прецеденты используемые североирландскими судами в качестве источника права, включают решения ирландских судов принятые до и после 1921 г.
В США отказались от принципа жесткого судебного прецедента: всем звеньям судебной системы предоставлена большая свобода действий, чем в Великобритании. В зависимости от обстоятельств юристы ссылаются на жесткость или на гибкость прецедентного права. Смягчение последнего обусловлено федеративной структурой страны, необходимостью предупреждения непреодолимых различий между правом штатов. Обязательность судебного прецедента мало отличается от добровольного восприятия судьями доктрин их предшественников. Административные квазисудебные учреждения также используют доктрину гибкого прецедента, но имеют еще большую самостоятельность. Судебный прецедент может быть создан не только высшими, но и нижестоящими судебными инстанциям. Высшие суды отменяют неугодные прецеденты. Считается, что и Верховный суд не застрахован от ошибки, поэтому предпочтительнее выносить гибкие судебные решения. Верховный суд и высшие судебные инстанции штатов никогда не были связаны собственными прецедентами. Верховный суд гибко толкует Конституцию США. Верховный суд штатов изменяют судебную практику обычно в связи с желанием унифицировать их право. В иных случаях позиция Верховного суда близка к той, что существовала в английской судебной практике до признания обязательности прецедента в XIX в. Верховный суд штата или Верховный суд США могут отказаться от прецедента конституционного толкования.
В Норвегии судебный прецедент - один из важнейших источников права. Решения Верховного суда, а иногда и других судебных инстанций, вынесенные по конкретному делу, имеют силу убеждающего прецедента и изучаются судами, принимающими решения по аналогичным делам. Однако Верховный суд в своих решениях формулирует не обобщающие правовые нормы, а положения, относящиеся к конкретным обстоятельствам дела.
В Финляндии судебные прецеденты играют большую роль в качестве источников права, поскольку в стране отсутствует всеобщая кодификация законодательства. Суды не обязаны следовать ранее принятым судебным решениям, но на практике нижестоящие суды всегда учитывают позицию вышестоящих.
В Швеции судебный прецедент (прежде всего решения верховных судебных органов) также нередко используются в качестве источников права, хотя в законодательстве отсутствуют нормы об обязательности судебных решений.
В Российской Федерации судебный прецедент не признается в качестве источника права, однако, как и во многих странах романо-германской системы права, прецедент, а точнее, судебная практика (обзоры судебной практики, информационные письма), приобретает все большее практическое значение. Современная судебная власть России главным образом в лице Конституционного суда, фактически уже осуществляет правотворческие функции, и это признается подавляющим большинством отечественных авторов – теоретиков и практиков. Постановления Конституционного суда ( часть решения) отдельными исследователями признаются ratio desidedi и на этом основании относится к прецедентам.
Между тем российские суды при ссылке сторон на судебные внутригосударственные судебные решения констатируют: «юридический прецедент не является официальным источником права в Российской Федерации, а представляет собой толкование нормы права и пример ее применения с учетом конкретных обстоятельств дела»; «суды Российской Федерации при принятии решения вправе опираться лишь на Закон, что вытекает из общих начал судопроизводства и правоприменения в целом, исключающих значение судебного прецедента как источника права»; «В Российском законодательстве отсутствует прецедентное право». Есть и обратные ситуации в практике, когда суды ссылаются практику вышестоящих судов. Общеобязательными являются нормативные решения Конституционного суда РФ. Вопрос о значении судебной практики и судебного прецедента как источника права является традиционно дискуссионным, однако все больше исследователей сходятся во мнении о необходимости пересмотра роли судебного прецедента.
Обратим внимание на подход М.В. Кучина. Признавая судебный прецедент источником права, автор вместе с тем утверждает: «Мы имеем в виду общую, принципиальную сторону рассматриваемого явления и далеки от мысли придавать ему безусловно-обязательную силу независимо от конкретных обстоятельств, в которых он применяется». Можно привести множество других суждений по вопросу о возможности признания прецедента источником российского права.
Интерес представляет позиция самих высших судебных инстанций относительно применения судебного прецедента. Так, Конституционный Суд РФ в своем Постановлении № 19-П от 16 июня 1998 г. «О толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации» заявил: «Только Конституционный Суд Российской Федерации выносит официальные решения, имеющие общеобязательное значение», в то время как «решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов не обладают такой юридической силой. Они не обязательны для других судов по другим делам, так как суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативные предписания, следуя при этом Конституции Российской Федерации и федеральному закону» http://allpravo.ru/diploma/doc33p0/instrum5290/print5292.html - _ftn12.
Как подчеркивает Л.П. Ануфриева, в строительстве новой системы частного права, а именно о таком подходе, думается, надо в нынешних обстоятельствах вести речь, так называемым нетрадиционным источникам права в правопорядке Российской Федерации, каким является судебный прецедент, необходимо отыскать должное место аналогично тому, как это случилось с обычаем (по терминологии ГК РФ — «обычаями делового оборота»), закрепленным в ГК.
В последнее время в российской правовой науке ведутся бурные дискуссии на предмет того, что право судебного прецедента могло бы стать самостоятельным источником права в России. Необходимость судебного прецедента мотивируется обязанностью высших судебных органов в части обеспечения единства судебной практики (ч.3 ст.377 и ст. 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), или, иначе единообразия в толковании и применении судами норм права (п.1) ст. 304 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации). Единство (единообразие) же по мнению апологетов судебного прецедента в России есть средство обеспечения равенства всех перед законом и судом (ч.1 ст.19 Конституции Российской Федерации).
Оппоненты возражают, указывая на то, что феномен единства (единообразия) не является однозначным, что для введения права судебного прецедента необходимо вносить изменения в Конституцию Российской Федерации, в ст. 120 которой записано о том, что судьи независимы и подчиняются только Конституции и федеральному закону. Кроме того, полномочия в части обеспечения единства (единообразия) судебной практики не мотивированы текстом Конституции, в ст. 126 и 127 которой установлена обязанность судов в части разъяснений судебной практики, но не в части обеспечения её единства.
21 января 2010 г. Конституционный Суд РФ принял постановление №1-П, в котором признал положения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не противоречащими Конституции постольку, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу данные положения:
· не предполагают придание обратной силы правовым позициям, выраженным в соответствующем постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, без учета характера спорных правоотношений и установленных для этих случаев конституционных рамок действия правовых норм с обратной силой (если придание правовой позиции обратной силы необходимо для восстановления и защиты таких прав и интересов, которые в силу их конституционно-правового значения не допускают сохранение судебного акта в силе, в том числе если в результате нового толкования улучшается положение лиц, привлекаемых к налоговой, административной или иной публично-правовой ответственности, а также в исключительных случаях по делам, вытекающим из гражданских правоотношений, если этого требуют - по своему существу публичные - интересы защиты неопределенного круга лиц или заведомо более слабой стороны в правоотношении);
· допускают пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам вступившего в законную силу судебного акта только при условии, что в соответствующем постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится прямое указание на придание сформулированной в нем правовой позиции обратной силы применительно к делам со схожими фактическими обстоятельствами;
· не предполагают, что наличие в определении коллегиального состава судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации об отказе в передаче дела в порядке надзора в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указания на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам выступает в качестве обязательного требования такого пересмотра;
· не исключают возможность непосредственного обращения заинтересованного лица с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам судебного акта, вступившего в законную силу, в арбитражный суд, принявший оспариваемый судебный акт;
· не допускают пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам вступившего в законную силу судебного акта с нарушением процедуры, установленной главой 37 АПК Российской Федерации.