У теоріях видатних філософів права — Регеля, Канта, Руссо, Локка та Гоббса — позитивні закони, тобто закони, що застосовувалися до суспільства, співставлялися із «законами природи». Тому цей термін уживався для визначення фундаментальних, раціональних принципів суспільної поведінки, які служили орієнтиром для законодавців, що творили закони для конкретних суспільств. Інакше кажучи, природа керувалася «законами природи», а громадянське суспільство — урядом, який формулював і застосовував позитивні закони.
Для неокантіанських теоретиків права (Еміля Ласка, Георга Єллінека та Богдана Кістяківського) закон був соціальним феноменом, що містив у собі як емпіричний позитивний аспект Sein, тобто тканину суспільства і право в юридичному значенні, так і нормативний аспект Sollen— комплекс норм. Таким чином, культурний феномен під назвою «право» складався з двох аспектів: юриспруденції та соціальної теорії права. Поділяючи погляд теоретика Єллінека, який перший запропонував цей методологічний дуалізм при,: визначенні права, Кістяківський скептично ставився до будь-якої; правової системи, що презентує себе у вигляді абсолютного набору законів, які, на той же час, були характерними для соціально-політичних умов певного суспільства. На його думку, європейська юридична система на практиці зазнала краху, тому що ті, хто застосовували право, намагалися перетворити закони на абстрактні й абсолютні правила на всі випадки життя, змішуючи позитивні закони суспільства з цінностями та нормами, які мають охоплюватися правом. Неокантіанське розмежування «того, що є» і «того, що має бути» є радикальним відступом як від схоластичної ієрархії цінностей, у якій позитивне право сприймалося як втілення вищого «природного права», так і від змішування філософії права з наукою права в системі Гегеля. Розмежування Sein і Sollen лише підкреслювало відмінність підходів, а не заперечувало важливості цінностей для права. Кістяківський визнавав, що органістичні теорії суспільства досить проблематичні, однак він вказував на їхню цінність для розвитку системи дослідження законів суспільства.
Кістяківський наголошував на неокантіанському розмежуванні методології наук про природу й культуру. На його думку, на початку вивчення права як культурного феномену необхідно позбутися будь-яких абсолютних концепцій, бо вони намагаються довести, що право походить від природного права. Він зазначав, що за останнє десятиріччя стало модним використовувати природне право для визначення суспільних явищ:
«...ідея полягає в тотожності законів, єдиних для суспільства та природи. Та це поверхове визначення термінів «право» й «природне право», бо не існує загальних законів природи. Наука визначає кожен з них як закон механіки, астрономії, фізики, хімії або психології. Концепція природного права, таким чином, об'єднує всі ці різні закони в одну групу. Але немає вищої форми природного права... Ми зможемо визначити причинний зв'язок природного права тільки тоді, коли проаналізуємо різні його типи. Ця загальна низка типів природного права не є власне законом, а скоріше — нормами людського пізнання». [ №9, с. 90]
Ґрунтуючись на власному розумінні неокантіанського розмежування емпіричних і нормативних аспектів наукових досліджень, Кістяківський визнавав можливість того, що індивідуальні ціннісні судження можуть впливати на сприйняття індивідом природи та будь-якого аспекту емпіричної реальності. Ця плутанина могла потім вплинути на соціологічні дослідження, якщо вказані нормативні судження, що сприймаються як закони природи, будуть застосовуватися до суспільства. Кістяківський пояснював, що єдині закони, які існують в природі, є обмеженими, передбачуваними феноменами в рамках чистої науки. Таким чином, він наполягав:
«...аби позбутися будь-яких непорозумінь, людина має цілком відмежуватися від законів природи, бо жоден з них, який ми сприймаємо у вузькому значенні, тобто закон механіки, фізики, хімії або психології, не можна безпосередньо застосовувати до соціальних процесів. Якщо ми коли-небудь відкриємо закони соціального життя, то вони в першу чергу будуть вважатися законами суспільства, і таким чином можуть бути віднесені до вищої методологічної концепції, яка, можливо, називатиметься природним правом». [ №9, с. 91]
Пошук загальних принципів права, які ми згодом називатимемо законами суспільства, має ґрунтуватися на вивченні соціальних засад права. Кістяківський пише:
«...науково-соціальне дослідження права повинно... виходити з вивчення права, що є втіленим у правових відносинах. Отже, слід вивчати право, яке живе серед людей і проявляє себе через національну поведінку, діяльність та соціальні обставини— і не слід (виключно) звертатися до права, яке випливає із статей легальних кодексів». [ №9, с. 91]
Соціологічний аналіз суті права має передбачати теоретичні й практичні цілі як для розуміння правових відносин, тобто яким чином закон можна застосувати на практиці, так і для того, щоб впевнитися, що закон є виявом справедливості.
Коли теоретик-соціолог зосереджується на вивченні статей правових кодексів, як це притаманно позитивістській юридичній школі, він сприймає структуру правових норм усталеними й вважає, що саме вони є змістом закону. Оскільки такий підхід до права трактував формальні принципи правової системи й саму внутрішню логіку розвитку законів як основних елементів правової науки, його важко було застосувати в реальній ситуації соціальних змін. Ясна річ, цей підхід був покликаний зберегти й обґрунтувати існуючий уряд. Частіше використання аналітичного позитивізму в юриспруденції поєднувалось із зростанням національної держави як єдиного джерела політичної й правової влади.
Аналітична юриспруденція, будучи панівною правовою формою європейського права XIX й початку XX століття, діяла як закрита, самоврядна система цінностей. Отже, вона не потребувала постійної взаємодії з навколишнім світом для перевірки цінностей, на яких ґрунтувалася, та заради зміни статей або змісту законів. Кістяківський характеризував догматичну юриспруденцію лише як описову науку, бо кодексні статті умисне не змінювалися з огляду на потреби певного суспільства або ситуації. Оскільки Кістяківський не погоджувався із твердженням, що позитивні закони є власне стандартами юриспруденції, що можуть змінюватися тільки в межах власної системи, він та інші правові теоретики, зокрема неокантіанці, говорили про необхідність моральної оцінки як юридичного стандарту для позитивістських законів, що ними користувалося суспільство. Так, він обстоював, що моральну оцінку, тобто критерій, може бути визначено тільки людьми. Замість пошуку історичних виправдань індивід має сам нести відповідальність за власні вчинки.[ №3, с. 53]
Як неокантіанство було у філософії реакцією на позитивізм, так і нова соціологічна форма права розглядалася як противага аналітичному позитивізму в юриспруденції. Що ж до пошуків правових ідеалів, то вони були протестом проти свавільної влади держави, яка трактувала позитивні закони як остаточні принципи справедливості.
2.2 Соціологічна юриспруденція
Неокантіанська теорія права Кістяківського характеризувалася первісним методологічним дуалізмом між нормативною та емпіричною сферами в поєднанні з новаторським зв'язком юриспруденції з соціальною теорією права. Його особливий неокантіанський підхід до теорії права створював основу для вивчення соціологічної юриспруденції. Позиція Кістяківського включала як намагання позитивістів вивчати закони соціальної структури та змін, так і неокантіанське твердження, що соціальні науки повинні досліджувати характеристики певного суспільства та історичних епох, а не загальні закони на всі часи життя. Інакше кажучи, Кістяківський вважав право наукою про культуру, що мала як мету, так і значення. Метою права було проголошення справедливості — концепції, яка ґрунтувалася як на інтелектуальному сприйнятті, так і на ціннісних судженнях індивідів у даному суспільстві.
Концепція закону Кістяківського була близькою до тверджень неокантіанського правового теоретика Рудольфа. Штаммлера про «справедливе право». У «Теорія справедливості» Штаммлер пише, що позитивне право повинно бути складовою «справедливого права»; бо «право в розумінні засобу досягнення людських цілей потребує обґрунтування, що... і є правильним засобом заради правильної мети». Аналогічно, Кістяківський пише: «те, що стосується людей та відбувається між ними, може й повинно сприйматися з моральної точки зору, встановлюючи справедливість чи несправедливість того чи іншого явища».[ №9, с. 93]
До речі, Штаммлер, котрий був близький до ідей Марбурзької школи неокантіанства, працював над створенням усталеної системи моральних норм, які були б універсальними правилами; отже, його концепція справедливості не передбачала системного відношення до соціальних реалій конкретного суспільства. Кістяківський, певною мірою, поділяв ідею Штаммлера про «справедливе право», однак він завжди використовував ідеальну концепцію «справедливого права» в контексті специфічного емпіричного підходу. Він пише:
«Процес пошуку справедливості в навколишньому світі обумовлюється тим фактом, що людина бореться за неї завжди і повсюди. Ось чому для кожної людини ця ідея важлива не-стільки заради визначення справедливості чи несправедливості того чи іншого соціального феномена, скільки заради можливості реалізації її в самому соціальному середовищі».[№ 9,с. 93]
Кістяківський розвинув кантівське розмежування критичного пізнання речей за допомогою почуттів («чистий розум») і цілей, що встановлюються за допомогою віри та волі («практичний розум»).