Во-вторых, в соответствии со ст. 747 ГК РФ одним из существенных условий договора строительного подряда является обязанность заказчика предоставить земельный участок, на котором подрядчик будет возводить объект недвижимости. Данная норма является императивной и не предполагает возможности каким-либо образом возложить эту обязанность на другую сторону. Таким образом, до начала строительства заказчик должен приобрести какие-либо права на земельный участок (например, право собственности или аренды). На практике до недавнего времени договоры долевого участия в строительстве нередко заключались, когда на стороне заказчика выступало физическое или юридическое лицо, которое до возведения объекта, сдачи его в эксплуатацию и даже на момент регистрации права собственности на индивидуально-определенную часть объекта недвижимости не имело прав на земельный участок, на котором возводится объект недвижимости и который, следовательно, по нормам действующего гражданского законодательства считается самовольной постройкой (222 ГК РФ). При этом часто строительные организации, оплатив штрафы за самовольную постройку, получали необходимые документы, удостоверяющие их права на земельный участок уже в момент, когда участники долевого строительства въезжали в построенные квартиры. Застройщики сознательно шли на нарушение законодательства, т.к., с одной стороны, получение различных свидетельств на земельный участок является достаточно длительным процессом (как правило, до 1 года), а с другой стороны, застройщикам необходимо возвращать взятые на строительство банковские кредиты. В связи с введением в действие Федерального закона № 214 данная практика ушла в прошлое, так как в силу ч. 1 ст. 2 застройщик на момент подписания договора долевого участия в строительстве обязан иметь в собственности или на праве аренды земельный участок, что предполагает заблаговременное оформление соответствующих прав.
В-третьих, договор долевого участия в строительстве и договор подряда различны по субъектному составу (сторонам договора).
В договоре подряда в качестве подрядчиков выступают различные строительные и строительно-монтажные организации, имеющие лицензию на осуществление строительной деятельности (ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. (ред. от 05.02.2007) № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"[19] включает в перечень лицензируемых видов деятельности строительство зданий и сооружений). Кроме того, по действующему законодательству запрещается заключать договоры строительного подряда в ситуации, когда необходимая лицензия отсутствует у подрядчика, но имеется у предполагаемых субподрядчиков. Таким образом, обязательным условием соответствующей деятельности является наличие лицензии. В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона № 214 застройщиком по договору долевого участия в строительстве может быть любое юридическое лицо либо индивидуальный предприниматель без образования юридического лица, имеющие в собственности или на праве аренды земельный участок.
Исходя из практики, по договору строительного подряда на стороне заказчиков часто присутствуют несколько лиц, а как правильно, на наш взгляд, отмечает Е. Козлова[20], договор долевого участия, созданный по модели договора строительного подряда с множественностью лиц на стороне заказчика, скорее исключение, нежели правило.
Кроме того, в отличие от участников договора строительного подряда, участники долевого строительства в заключении и исполнении договора подряда на строительство объекта, который заключается уже после подписания договора долевого участия в строительстве, не участвуют ни лично, ни через своих представителей.
В договоре строительного подряда заказчиком является, как правило, юридическое лицо, преследующее коммерческую цель. Было бы странно видеть на стороне заказчика многоквартирного дома гражданина-потребителя. Именно последний чаще всего и является стороной в договоре долевого участия в строительстве.
По этим причинам, на наш взгляд, регулировать отношения сторон по финансированию строительства нормами ГК РФ о строительном подряде неразумно. Указанные отношения могут рассматриваться как отношения строительного подряда только в одном случае: когда дольщики, желающие приобрести объект недвижимости, объединяются в простое товарищество и затем уже в роли единого заказчика вступают в отношения с организацией-подрядчиком. Ввиду отсутствия такого условия договор долевого участия в строительстве не может считаться договором строительного подряда.
В-четвертых, договор долевого участия в строительстве и договор строительного подряда различаются по содержанию. По договору строительного подряда заказчику предоставлено право осуществлять технический и финансовый контроль за ходом строительства, качеством выполняемых подрядчиком работ.
Участник договора долевого строительства может не обладать такими правами[21]. Однако в соответствии со ст. 23 Федерального закона № 214 осуществление контроля за целевым использованием застройщиком денежных средств, уплачиваемых участниками долевого строительства, в том числе и в форме ежеквартальных отчетов, а также за соблюдением требований действующего законодательства в области долевого строительства и установление совместно с федеральным органом исполнительной власти правил бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности принадлежит уполномоченному федеральному органу исполнительной власти.
Также согласно ст. 19 и ч. 2 ст. 20 Закона о долевом участии застройщик обязан опубликовать проектную декларацию и вносимые в нее изменения в средствах массовой информации, а также предоставить для ознакомления любому обратившемуся лицу отчетность о своей финансово-хозяйственной деятельности, утвержденные годовые отчеты, бухгалтерские балансы, счета прибыли и убытков за последние три года осуществления им предпринимательской деятельности, аудиторское заключение. Приведенные положения Закона 214-ФЗ являются, на наш взгляд, косвенным контролем.
Необходимо указать, что судебная практика допускает применение норм, регулирующих отношения строительного подряда, к отношениям, возникающим по договорам долевого участия в строительстве. Так, Верховным Судом РФ в Обобщении практики рассмотрения судами РФ споров между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, сделан вывод о том, что отношения между гражданами и организациями, привлекающими их денежные средства для строительства многоквартирных жилых домов, возникающие из договоров долевого участия в строительстве, возможно квалифицировать как договор строительного подряда.
Приведем следующий пример. Разрешая заявленные требования А. к открытому акционерному обществу "Стройтрест-2" о возложении обязанности исполнить условия договора, Ломоносовский районный суд г. Архангельска установил, что истец заключил договор с ОАО "Стройтрест-2", согласно которому ответчик принял на себя обязательства по строительству для него трехкомнатной квартиры, а А. обязался принять построенную квартиру по окончании строительства и оплатить ее стоимость. Придя к выводу о том, что между сторонами фактически имел место договор строительного подряда, суд при разрешении возникшего спора руководствовался нормами ГК РФ, регламентировавшими данный вид договорных отношений.
Данная квалификация, на наш взгляд, представляется достаточно спорной. Договор долевого участия может быть заключен как непосредственно со строительной организацией, так и с организацией, не осуществляющей строительство объекта. Договор долевого участия, заключенный с организацией, не осуществляющей само строительство, квалифицировать как договор строительного подряда невозможно, поскольку в таком случае он не укладывается в рамки определения договора строительного подряда (п. 1 ст. 740 ГК РФ).
На наш взгляд, в связи с введением в действие Федерального закона № 214 в судебную практику будут внесены изменения - применение норм, регулирующих договор строительного подряда, будет возможно только в части, не урегулированной указанным законодательным актом, и только в случае, если фактически сложившиеся отношения между сторонами по содержанию будут близки к отношениям, возникающим в рамках договора строительного подряда.
Договор долевого участия в строительстве и договор простого товарищества (совместной деятельности):
Между участниками строительства жилого многоквартирного дома может быть заключен договор простого товарищества (совместной деятельности).
Квалификация заключенного договора как договора простого товарищества должна быть осуществлена не по названию договора, называться такой договор может как угодно: договор о совместной деятельности, договор долевого участия в строительство, инвестиционный контракт, а по признакам, присущим договору простого товарищества. В соответствии с договором простого товарищества, участники товарищества обязуются объединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Очевидно, что участники такого договора действуют для достижения единой (общей) для всех них цели: постройка (создание) жилого многоквартирного дома.
Необходимыми признаками договора простого товарищества являются:
1. Внесение участниками товарищества вкладов в общее дело, в том числе денежными средствами, иным имуществом, профессиональными и иными знаниями, навыками и умениями, а также деловой репутацией (п. 1 ст. 1042 ГК РФ). Вклады товарищей предполагаются равными по стоимости. Товарищами могут быть установлены и иные размеры вкладов. Иные, не равные размеры вклада, можно установить как при заключении договора простого товарищества, так и в ходе осуществления совместной деятельности путем заключения соглашения между товарищами об установлении размеров вклада каждого товарища исходя из фактических обстоятельств (п.2 ст. 1042 ГК РФ).