В момент заключения договора у застройщика фактически отсутствует жилое помещение, а участник долевого строительства может внести сумму, подлежащую уплате, позднее, в установленные договором сроки[24]. Наличие соглашения в данном случае - это правовой минимум, при котором договор считается породившим правовые последствия[25].
Для адекватной оценки обязательственных отношений большое значение имеет правильная квалификация договора с точки зрения его возмездности.
В части 3 ст. 423 ГК РФ определено: гражданско-правовой договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.
Учитывая, что один из существенных признаков договора участия в долевом строительстве - его направленность на привлечение денежных средств в обмен на предоставление застройщиком квартир или нежилых помещений в построенном объекте недвижимости, его следует отнести к возмездным договорам.
Договор участия в долевом строительстве является двусторонним договором (взаимным), так как его суть составляют взаимные права и обязанности сторон.
Субъектный состав, характеризующийся неравенством между участниками договора, предопределяет распространение на договор участия в долевом строительстве режима публичного договора[26].
Применение этого режима в отношении договора долевого участия в строительстве объекта недвижимости предполагает, что застройщик обязан заключить договор с каждым, кто к нему обращается. Доказательством указанного может служить характер предложения застройщика, относящегося к неопределенному кругу лиц и распространяющегося в объявлениях, где застройщик приглашает принять участие в долевом строительстве и заключить соответствующий договор. Тем самым застройщик делает предложение, которое может квалифицироваться как публичная оферта, поскольку содержит существенные условия будущего договора участия в долевом строительстве (в случае ее принятия).
Иного мнения придерживается М.А. Бобровникова. Анализируя данное в статье 426 ГК РФ понятие публичного договора, она выделяет следующие признаки:
1) обязательное участие коммерческой организации, выступающей в роли продавца, подрядчика или исполнителя;
2) характер деятельности, осуществляемой коммерческой организацией: она должна быть публичной[27].
У застройщика всегда есть возможность отказать в заключении договора на основании явной неплатежеспособности обратившегося лица. Помимо этого при заключении публичного договора цена и условия должны быть одинаковыми для всех обратившихся, на практике же застройщик всегда пойдет на уступки и снижение цены более выгодному контрагенту (например, приобретающему целый этаж).
Правовую природу договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости предопределяют следующие признаки:
а) специфика направленности обязательства, выраженная в том, что конструкция договора участия в долевом строительстве позволяет оформлять отношения, сочетающие в себе элементы, как услуги, так и работы;
б) непредпринимательский характер договора, по которому участник долевого строительства строит жилое помещение для личных потребительских целей, а с застройщиком его связывает не партнерская коммерческая цель, а лишь приобретение результата строительства;
в) предмет регулирования, определяемый тем, что правоотношения складываются по поводу недвижимого имущества.
Место договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости среди договоров смежных форм (инвестиционных договоров, договоров простого товарищества, подряда, купли-продажи недвижимости) предопределяется спецификой области его применения, индивидуальностью предмета договора и других его элементов.
В качестве элементов договора участия в долевом строительстве рассмотрим его существенные условия.
Согласно абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Договор участия в долевом строительстве является гражданско-правовым договором. Из этого следует, что на основании п. 1 ст. 432 ГК РФ обязательным существенным условием рассматриваемого договора является условие о предмете. Предмет договора участия в долевом строительстве имеет две составляющие. Первую составляющую образует материальный объект в виде вновь построенной недвижимости, причем не всего здания (сооружения), а лишь его части. Вторая составляющая предмета договора участия в долевом строительстве должна быть представлена действиями застройщика, которые направлены на строительство всего объекта недвижимости, а также передачи части объекта дольщику соразмерно вложенным денежным средствам. При этом действия застройщика связаны с проведением работ, а также оказанием всевозможных услуг при организации строительства.
Кроме этого, в соответствии с п. 4 ст. 4 Закона о долевом участии в строительстве договор должен содержать:
1) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;
2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;
3) цену договора, сроки и порядок ее уплаты;
4) гарантийный срок на объект долевого строительства.
Объектом договора является объект долевого строительства, т.е. в соответствии с п. 2 ст. 2 Закона жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящее в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.
Наиболее важным при заключении договора участия в долевом строительстве является правильное указание в нем объекта долевого строительства, чтобы у государственного органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а также у самих сторон не возникло каких-либо разногласий и разночтений. В связи с тем, что объектом долевого строительства является недвижимое имущество, которое будет построено в будущем, в договоре следует с особой тщательностью указывать наименование объекта (если оно имеется), вид объекта недвижимости (здание, помещение, комната, квартира и т.д.) и т.д.
Поскольку не представляется возможным конкретно определить объект недвижимости до момента окончания его строительства, а также точную площадь каждой квартиры, учитывая, что окончательные данные о номере дома, квартиры, подъезда и о расположении объекта на земельном участке будут известны только после технической инвентаризации органами, уполномоченными проводить такую инвентаризацию, в договоре участия в долевом строительстве необходимо указать технические характеристики и местонахождение объекта, достаточное для его идентификации, с указанием его строительного или иного номера и иных реквизитов, а также планируемую (предполагаемую) площадь объекта.
В договоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика (п. 1 ст. 5 Закона о долевом участии).
Участник долевого строительства обязан уплатить застройщику именно денежную сумму, а не какое-либо иное имущество (ценные бумаги, технику и т.д.). Договор, в соответствии с условиями которого участник строительства обязуется передать другому лицу, осуществляющему строительство, не денежные средства, а иное имущество, не может рассматриваться как договор участия в долевом строительстве, и на такой договор действие Закона не распространяется.
Цена одного договора не должна обязательно совпадать с ценой другого договора, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 8 Закона по соглашению сторон цена договора может быть изменена после его заключения, если договором предусмотрены возможности изменения цены, случаи и условия ее изменения.
Сроки и порядок уплаты цены также являются существенными условиями договора долевого участия.
Обязательство уплатить застройщику предусмотренную договором цену составляет основное обязательство участника в долевом строительстве. В случае нарушения участником долевого строительства установленного договором срока внесения платежа законодатель устанавливает ответственность двух видов:
- неустойка (пени) за нарушение договорного срока внесения платежей;
- односторонний отказ застройщика от исполнения договора (если в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем внесения платежей в предусмотренный договором период, систематическое нарушение участником долевого строительства сроков внесения платежей, то есть нарушение срока внесения платежа более чем три раза в течение двенадцати месяцев или просрочка внесения платежа в течение более чем три месяца(п. 5 ст. 5 Закона о долевом участии)).
Срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства является одним из существенных условий договора участия в долевом строительстве.