Смешивать порнографию с сексуальными действиями без криминообразующих признаков и с эротикой, значит смешивать преступления и непреступления. Эротика (от греч. «любовь», бога любви Эроса, от римского Амур (Купидон)) представляет собой изображение человеческого тела и естественного полового акта без элементов цинизма, вульгарности, похотливости, она воздействует на познавательные и эстетические чувства человека.
Не исключено, что на законодательный «ляп» повлияло некритическое, механическое перенесение в УК РФ уголовных законов и судебной практики США.
Такие порнографические произведения защищены. Первой поправкой к Конституции США, гарантирующей свободу слова и печати. Их производство и распространение может ограничиваться, но не запрещаться. В этом их отличие от непристойных произведений, которые могут запрещаться решениями судов либо по закону.
Отличие непристойных произведений от порнографических по определению Верховного Суда США (дело «Миллер против штата Калифорния», 1973) в том, что последние не должны возбуждать у читателя «низменных инстинктов», быть «явно оскорбительными, т.е. не содержать «очевидных половых актов, совершающихся в нормальном или извращенном виде, фактически происходящих или симулированных», а также «мастурбации, и распутной демонстрации половых органов».
Российскому праву не известны понятия «непристойных произведений», которые толкуются в США шире, чем порнография по УК РФ. В проекте ФЗ «Об ограничениях оборота продукции, услуг и зрелищных мероприятий сексуального характера в
Российской Федерации», который дальше первого чтения в Госдуме третьего созыва не пошел, в ст. 4 «Основные понятия» была предпринята попытка определить продукцию «сексуального характера» и «порнографические» материалы или предметы. Первые толковались как «удовлетворяющие потребности, связанные с сексуальным влечением, за исключением лекарственных средств и изделий медицинского назначения». Вторые как особый вид продукции сексуального характера, основным содержанием которого является детальное изображение анатомических и (или) физиологических подробностей сексуальных действий.
Как нетрудно заметить, приведенное понятие раскрывалось в проекте крайне неудачно. «Подробности, связанные с сексуальными влечениями» естественны для человека, изделия, их изображающие, полезны или сексуально нейтральны. «Детальное изображение анатомических или физиологических потребностей в сексуальных влечениях» не несет в себе признаков криминальности или правонарушительства. Наша экспертная группа при Комитете по законодательству Госдумы третьего созыва проект забраковала. Такая же судьба постигла проект о дополнении ст. 242 словами «а равно организация и проведение зрелищных мероприятий сексуального характера с осуществлением половых сношений». Действия сексуального характера не являются порнографией[11].
Ввиду отсутствия признаков антисоциальности продукции эротического характера представляется неудачным закон, принятый Законодательным собранием
Краснодарского края 20 июня 1995 г. «Об охране общественной нравственности». Его ч. 3 ст. 5 запрещает как административное правонарушение распространение и производство продукции эротического характера, которое в целом или систематически возбуждают интерес к сексу. Возбуждение интереса к сексу запрету не подлежит.
Другое дело его порнографические формы, удовлетворяющие не познавательный интерес, а низменные, похотливые инстинкты.
На практике имел место случай, когда родители ряда московских школ обратились в прокуратуру Москвы с просьбой защитить нравственность их детей, которой наносили ущерб экспериментаторы от сексологии «Программой сексуального образования учащихся». Конечно, состав порнографии здесь отсутствует, но оснований для прокурорского реагирования с запретом использования таких программ более чем достаточно. Для дисциплинарной ответственности ее составителей тоже.
В известном деле Прянишникова, который с соучастниками делал вульгарно-циничные фотографии обнаженных людей, да еще на фоне исторических и культурных памятников Санкт-Петербурга, состав изготовления и распространения порнографических изделий налицо.
Не вызывает сомнений порнографический характер книги Сорокина «Голубое сало» (М., 2003). В ней цинично-омерзительно со всеми подробностями знатока описаны извращенные гомосексуальные половые акты ни много, ни мало И. Сталина и Н. Хрущева. Прокуратура обоснованно возбудила уголовное дело в отношении автора по ст. 242 УК РФ. Члены движения «Идущие вместе» проводили акции протеста с сожжением этой книги. Кафедра уголовного права и криминологии МГУ им. М.В. Ломоносова на заседании с участием юристов и руководителей названного движения единогласно признали, что названная книга содержит состав порнографии.
Такого же мнения придерживались авторы искусствоведческой экспертизы. Однако давления на следствие со стороны так называемых «либеральных» литераторов и журналистов не без поддержки высокопоставленных чиновников оказались столь мощными, что уголовное дело в отношении укрывшегося в ФРГ порно-писателя сначала заволокичивалось, а затем было прекращено «за отсутствием состава преступления». Грубая квалификационная ошибка бесспорна. Единственный плюс упомянутой книги в том, что ее автору удалось, наконец, раскрыть понятие порнографии.
Госдума четвертого созыва ныне предпринимает еще одну попытку описать в примечании к ст. 242 понятие «порнографические материалы или предметы». Может быть, работы Сорокина помогут им в трудной законодательной работе заменить оценочный признак состава на неоценочный. При этом потребуется размежевать
Состав последней, внесенный в УК реформой «взрослую» и «детскую порнографию».
8 декабря 2003 г., устанавливает в ст. 242 : «Изготовление, хранение или перемещение через Государственную границу Российской Федерации в целях распространения, публичной демонстрации или рекламирования либо распространение, публичная демонстрация или рекламирование материалов или предметов с порнографическими изображениями заведомо несовершеннолетних, а равно привлечение заведомо несовершеннолетних в качестве исполнителей для участия в зрелищных мероприятиях порнографического характера лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста — наказывается лишением свободы на срок до шести лет».
Принятие данной нормы позволило отказаться от квалификации «педофилической порнографии» по ст. 242 УК, по существу по аналогии. Для применения ст. 242потребуются определенные усилия для раскрытия оценочного признака «порнографические изображения». Они не будут полностью совпадать с составом «взрослой» порнографии. Не только циничное изображение полового акта и половых органов, но и определенных поз обнаженных подростков и детей, не достигших 16-летнего возраста, образует состав детской порнографии. Непосредственным объектом здесь выступает не только публичная нравственность, но главным образом — правильное социально-духовное развитие несовершеннолетних.
К безусловно оценочному признаку духовно-нравственного содержания относится «частная жизнь», «личная или семейная тайна» в составе «незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия либо распространение этих сведений в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации» (ч. 1 ст. 137 УК).
Определяя частную жизнь посредством definitio per negatio («определение через отрицание») можно сказать, что речь идет не о деловой жизнедеятельности потерпевшего. Это сфера семейно-бытовых межличностных отношений, конфиденциальность которых лицо по тем или иным причинам желает сохранить. Если эти сведения, к примеру, связаны с нанесением ущерба интересам правосудия, то умолчание свидетеля об известных ему фактах совершения преступления — не тайна его частной жизни. За дачу ложных показаний и за отказ их дать виноватый подлежит уголовной ответственности по ст. 307 за заведомо ложные показания свидетеля или по ст. 308 — за отказ свидетеля от дачи показаний.
Ранее приводился случай, когда два новосибирских компьютерщика запустили вирус в ряд северо-американских служб. Они планировали предложить потерпевшим за доллары разработанную ими систему вирусозащиты. Спецслужбы США сумели высчитать источник информации, проникли в компьютерные системы, взломали сайты российских хакеров и потребовали от них предстать перед американским правосудием[12].
Комментаторы в прессе данного дела квалифицировали содеянное американцами как нарушение тайны частной жизни. Такое мнение более чем спорно. Интересы, на которые посягали хакеры, касаются публичных, государственных интересов, а не частной жизни.
Пленум Верховного Суда РФ в ранее приведенном постановлении «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан и юридических лиц» отметил, что «при разрешении споров, возникших в связи с распространением информации о частной жизни гражданина, необходимо учитывать, что в случае, когда имело место распространение без согласия истца или его законных представителей соответствующих действительности сведений о его частной жизни, на ответчика может быть возложена обязанность компенсировать моральный вред, причиненный такой информацией (статьи 150, 151 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Исключение составляют случаи, когда средством массовой информации была распространена информация о частной жизни истца в целях защиты общественных интересов на основании пункта 5 статьи 49 Закона Российской Федерации “О средствах массовой информации”» .