3. провокация, как фактор смягчения наказания.
Попытаемся рассмотреть все элементы данной классификации подробнее.
По сути, провокация как преступное деяние представляет собой сущность статьи 304 УК РФ. В уголовном кодексе 1996 года, законодатель, учитывая то, что сотрудники правоприменительных органов в целях скорейшего достижения желаемого результата в своей деятельности иногда используют различные методы выявления преступлений, не всегда соответствующие закону, криминализировал такие незаконные методы борьбы с получением взятки и коммерческого подкупа, установив уголовную ответственность за провокацию данных преступлений. В контексте содержания данного вопроса остается только неясным, почему статья 304 УК РФ охватывает понимание провокации только в отношении конкретного круга лица. В то время как спровоцировать можно не только должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции, и не только на получение взятки и коммерческого подкупа. Иными словами, спровоцировать можно любого и на любое преступление, ставя перед собой цель скорейшего достижения желаемого результата.
Принимая во внимание тот факт, что статья 304 УК РФ устанавливает уголовную ответственность за два вышеназванных вида провокации, что, в свою очередь компрометирует данную норму как несостоятельную в отношении провокационной с деятельности в целом, целесообразно рассмотреть возможность исключения ее из Особенной части Уголовного кодекса РФ. В целях совершенствования уголовно-правовых средств воздействия на лиц, имеющих целью осуществлять провокационные действия, и их деятельность необходимо установить уголовную ответственность за провокацию любого преступления, а не её отдельных видов, поскольку вред от провокации как от преступного деяния является весьма существенным, говоря о дискредитировании общественных отношений в целом. И выделять только некоторые конкретные случаи провокации из их общего числа, по крайней мере, нелогично.
Исследуя объективные и субъективные признаки провокации преступления, мы можем придти к выводу, что общественная опасность деяния заключается в том, что такого рода действиями не только подрывается авторитет и репутация человека, но и затрагиваются его честь и достоинство. А если говорить о деятельности правоохранительных органов и органов власти, то подобные деяния компрометируют их работу, дают повод к необоснованным подозрениям и проверкам, вызывают сомнение со стороны граждан. Более того, провокационные действия данного характера необоснованно могут стать причиной возбуждения уголовного дела и его производству, в связи с чем, отвлекаются силы и средства органов предварительного расследования от процессуальной деятельности по делам, по которым действительно совершено преступление, что приводит к грубому нарушению принципов правосудия в Российской Федерации.
Рассматривая провокацию, как обстоятельство, исключающее преступность деяния, мы должны обратиться к тем случаям, когда провокация является единственно возможным и максимально эффективным средством обнаружения преступного замысла, предотвращения более тяжких преступлений, раскрытия совершенных. Иными словами, речь идет о случаях вынужденной провокации, к которой могут прибегать сотрудники правоохранительных органов или лица, сотрудничающие с ними на контрактной основе, внедряемые в преступную среду. Ведь, несмотря на достаточно подробную регламентацию оснований и порядка проведения таких оперативно-розыскных мероприятий как оперативное внедрение, оперативный эксперимент, законодательно остается не разрешенным один достаточно серьезный вопрос – об ответственности внедренного лица, осуществляющего, хотя и формально, с правоохранительной целью, но все же объективную деятельность, в нашем случае – провокацию взятки с целью выявления фактов систематического взяточничества.
С точки зрения Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и иных соответствующих ему нормативных актов, такая деятельность преследует социально полезные цели – пресечение и раскрытие тяжких преступлений, посягающих на различные общественные отношения, охраняемые уголовным законом. Однако с точки зрения уголовного закона – в деятельности лица, сотрудничающего с правоохранительными органами на конфиденциальной основе или являющегося сотрудником таких органов, принимающего участие в преступной деятельности, а возможно и использующее при этом провокацию, содержатся признаки определенного состава преступления. И, несмотря на очевидность мотивов такого поведения, норма, позволяющая признавать вышеназванные действия правомерными, в УК РФ отсутствует.
Некоторыми исследователями установлено, что проведение оперативных мероприятий в некоторых случаях не только имеет внешние признаки преступления, но и реально причиняет вред правоотношениям. Поскольку в уголовном законодательстве отсутствует четкое определение правомерности подобных действий, следственная и судебная работа нередко использует этот пробел тем или иным образом в зависимости от конкретной ситуации. И хотя применяемые оперативные мероприятия активно используются в следственной практике, являются одобренными общественностью и закрепляются в нормах различных отраслей законодательства в виде предписаний, своевольное толкование подобного допущение дает о себе знать в ходе осуществления правосудия.
Случаи такой квалификации действий оперативных работников и лиц, содействовавших правоохранительным органам на конфиденциальной основе, хотя и имеющих признаки преступления, но являющихся в сложившихся обстоятельствах единственной практической возможностью пресечь реальное тяжкое преступление, не являются единичными. Такое положение заставляет «изыскивать иные, менее эффективные пути пресечения представляющих повышенную общественную опасность преступлений».[23]
Следует отметить, что провокация, которая может иметь место при проведении оперативно-розыскных мероприятий, применяемая с целью изобличения преступной деятельности, выявления круга виновных лиц в преступлении, предотвращения совершения более тяжких преступлений, является действием общественно полезным, хотя и причиняющая вред охраняемому объекту, но явно в целях защиты более важного объекта. И как нам представляется, данный вред должен быть менее вреда предотвращенного, лишь тогда применение провокационных действий будет оправданным.
Некоторыми исследователями в области права ситуация склонения служащего к получению взятки лицом, подготавливающим преступление и совершающим преступление, рассматривается как крайне опасная, и даже случаи провокации на благо следствия с участием оперативного работника должны осуществляться лишь в ситуации крайней необходимости. В качестве таких ситуаций могут рассматриваться оперативные инсценировки при выявлении преступных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в принадлежности к организованной группе, преступному сообществу, а также для обнаружения возможных объектов посягательств в целях своевременного выявления, предупреждения, пресечения, раскрытия преступлений. Разумеется, угроза общественной безопасности, являющаяся результатом взяточничества, а также невозможность его выявления и пресечения другими способами могут рассматриваться в качестве оправдания «оперативного эксперимента, в ходе которого лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, выполняет функцию подстрекателя».[24]
Данное положение основывается на понимании того, что коррупция и организованная преступность тесно связаны. Именно наличие угрозы общественной безопасности, которую создают факты взяточничества, подкупа, вымогательства и иных аналогичных деяний в совокупности, а также сложности с их выявлением, контролем и предупреждением теми или иными способами заставляют оперативных работников прибегать к искусственным инсценировкам общественно опасной ситуации. И в контексте данной проблемы мы должны рассматривать формальное нарушение закона не более чем «элемент борьбы за право», а особенность этой ситуации заключается в том, что лицо, участвующее в проведении оперативного эксперимента, действует профессионально, выполняя свой служебный долг. Иными словами, в данном случае исполнение служебных обязанностей представляет собой частный случай крайней необходимости.[25]
Интересное мнение относительно данного вопроса высказывается В.И. Михайловым, который считает, что норма о крайней необходимости выступает своеобразным «эмбрионом», из которого вырастают и другие обстоятельства, исключающие преступность деяния.[26] Данная точка зрения, несомненно, представляет определенный интерес, и, по мнению некоторых исследователей, в большей степени отвечает сущности изучаемого вопроса об основаниях освобождения от уголовной ответственности лиц, использующих провокацию при выполнении служебных обязанностей или общественного долга. Развивая данную мысль, необходимо отметить, что провокация такого вида не имеет цели искусственного создания условий совершения преступлений объективно невиновными гражданами с последующим их изобличением, и у лица, осуществляющего провокацию, отсутствует личная заинтересованность в результате конкретной провокации.
В этом случае мы можем говорить о провокации как необходимости, поскольку никакой другой способ не позволяет выявить преступника, оградить общественность от повторных нарушений. В связи с этим представляется, что провокация в таких случаях может являться обстоятельством, исключающим преступность деяния.
Рассмотрев основные точки зрения, существующие на сегодняшний день в теории уголовного права по данному вопросу, мы пришли к выводу о том, что провокация, которая может иметь место при проведении оперативно-розыскных мероприятий, применяемая с целью изобличения преступной деятельности, выявления круга виновных лиц в преступлении, предотвращения совершения более тяжких преступлений, может признаваться действием общественно полезным, несмотря на то, что и причиняет вред охраняемому объекту. При этом следует помнить, что такие действия совершаются в целях защиты более важного объекта.