а) установлення під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства таких порушень вимог КПК, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду;
б) установлення підстав для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, якщо окремий розгляд справи щодо них за вимогами статті 26 КПК неможливий;
в) установлення підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за статтею КК, яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин, чи для пред’явлення йому обвинувачення, яке до цього не було пред’явлене.
В інших нормах закону дано роз’яснення цих понять, а також наведений перелік порушень, при наявності яких справа у всіх випадках підлягає поверненню на дослідування.
На думку В.Т. Маляренка, закріплення в КПК України права суду за власною ініціативою та у визначених законом випадках за клопотанням учасників процесу повертати справу для проведення додаткового розслідування свідчить про незнання або нерозуміння чи небажання розуміти того цивілізаторського шляху в кримінальному процесі, яким ідуть інші країни світу[5].
Розглянемо детальніше таку підставу для повернення справи на додаткове розслідування як неправильність та неповноту досудового слідства.
За змістом статті 368 КПК стосовно стадії попереднього розгляду справи суддею однобічним або неповним визнається дізнання чи досудове слідство, коли залишилися недослідженими такі обставини, з’ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Етимологія поняття «досудове слідство» свідчить про те, що воно ні за яких обставин не може провадитися після того, як справа була направлена в суд. В жодній нормі Конституції України не йдеться про те, що справа із суду може знову бути повернена для відновлення слідства. В Конституції немає і поняття «додаткове слідство». Додаткове передбачає наявність і основного слідства, однак такого поділу на слідство основне й додаткове ні Конституція України, ні КПК України, ні міжнародні норми не містять.
Обставини, які повинні бути встановлені при провадженні дізнання та досудового слідства, визначені в ст. 64 КПК (обставини предмета доказування), а саме: подія злочину, час, те чи немає підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину; винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину; а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом’якшують та обтяжують покарання; характер та розмір шкоди, завдано ї злочином. Тому суддя мусить з’ясувати, чи були досліджені дані обставини, адже вони завжди мають значення для правильного вирішення справи.
За змістом ч.2 ст. 368 КПК дізнання чи досудове слідство в кожному разі визнається однобічним і неповним: коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи; коли не були досліджені обставини, зазначені в постанові (ухвалі) суду, який повертав справу на додаткове розслідування, за винятком випадків, коли дослідити їх було неможливо[6].
Неповним і однобічним розслідування слід визнавати і тоді, коли не досліджувались усі версії у справі, не перевірялись виправдальні показання обвинуваченого, посилання його на алібі зокрема[7].
Неприпустиме повернення справи на додаткове розслідування з огляду на неповноту розслідування, якщо така неповнота може бути усунута в судовому засіданні. Для цього діючий нині закон надає суду реальні можливості як щодо дослідження доказів, так і щодо давання окремих судових доручень на проведення слідчих дій та приєднання до справи іх результатів безпосередньо в процесі судового розгляду справи.
Суд може викликати додаткових свідків, які не допитувалися на попередньому слідстві, додатково і повніше допитати підсудних, потерпілих, свідків, експертів, витребувати за своєю ініціативою чи за клопотанням учасників судового розгляду документи та інші докази (якщо для їхнього вилучення не буде потрібно обшук), оглянути місце, призначити експертизи і провести інші процесуальні дії.
Не слід зловживати інститутом повернення справи на додаткове розслідування в умовах, коли суд може сам з’ясувати певні обставини.
Як свідчать державні статистичні дані, в Україні після запровадження правила про те, що повернення справи на додаткове розслідування з метою погіршення становища підсудного чи притягнення до кримінальної відповідальності іншої особи можливе лише за клопотанням відповідного учасника процесу, кількість справ, повернутих судом на додаткове розслідування, зменшилась. Зокрема, якщо у 2000 р. таких справ було 18 584, а з урахуванням справ, повернутих прокуророві - 22 818, то у 2003 р. їх кількість зменшилась до 18 692. Але ця кількість залишається значною і становить 7,2% до всіх справ, що були у провадженні судів. Як свідчить судова практика, якість досудового слідства погіршується. У 2003 р. в порівнянні з 2002 р. на 4,7% збільшилася кількість справ, надісланих на додаткове розслідування, на 25,3% — повернутих прокуророві в порядку ст. 249і КПК. Крім того, збільшується кількість справ, повернутих на додаткове розслідування апеляційними і касаційними інстанціями після скасування вироків. Зокрема, в 2003 р. ця кількість справ збільшилась на 22,3% в порівнянні з 2002 р. У 2003 р. у зв'язку з неякісним досудовим слідством на додаткове розслідування, а також прокуророві поверталася майже кожна дванадцята справа.
Не важко помітити, що як кількість справ, що повертається на додаткове розслідування, залишається досить великою, так і велика кількість з них повертається до суду за тими само обвинуваченнями.
Аналіз практики свідчить, що ще не зжиті випадки неправильного застосування інституту повернення справ на додаткове розслідування, а саме: коли на додаткове розслідування направляються справи для з'ясування питань, які можуть бути перевірені самим судом.
«Як відомо, більшість європейських країн, в яких є досудове слідство, не надолужують недоліки досудового слідства, якщо їх неможливо усунути в судовому засіданні, за рахунок повернення справи на додаткове розслідування, оскільки знають і вважають, що судове слідство порівняно з досудовим є головним, а не другорядним, що передбачені законом можливості досудового слідства не можуть превалювати над можливостями слідства судового і, крім того, право людини на доступ до правосуддя та на розумний строк провадження в кримінальній справі не дозволяє затягувати у такий спосіб вирішення справи судом.
Серед пострадянських країн прибалтійські країни, Молдова, Російська Федерація та ряд інших відмовилися від повернення судом справи на додаткове розслідування, вважаючи цей інститут таким, що не позначається позитивно на якості досудового слідства та суперечить засадам судочинства і правам людини. Водночас Україна, заявляючи, що вона є правовою державою й такою, що тяжіє до євроінтеграційних процесів, залишає та розвиває цей анахронізм»[8] вважає дослідник Т.Маляренко.
Вирішуючи питання про направлення справи на додаткове розслідування через однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, суддя має виходити саме з даних, наявних на стадії попереднього розгляду справи, а не з прогнозу про те, що однобічність чи неповноту, можливо, вдасться усунути в ході її судового розгляду. До судового розгляду повинні призначатись лише ті справи, матеріали яких дають достатню підставу вважати, що вони будуть всебічно, повно і об’єктивно розглянуті по суті[9]. Можливість чи неможливість розгляду справи по суті з названих підстав без її повернення на дослідування – це предмет судового розгляду (ст. 281 КПК).
Істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону згідно зі ст. 370 КПК, допущеним органами дізнання та досудового слідства є такі порушення вимог КПК, які можуть перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок. Істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону - це такі порушення, які не дають можливості встановити істину, істотно обмежили права і свободи громадян, перешкоджають правильно оцінити обставини справи і зробити законний і обґрунтований висновок.
Пленум Верховного Суду України дав роз’яснення з цього приводу в постанові № 3 від 25 березня 1988 року (з наст. змінами) «Про застосування судами України кримінально-процесуального законодавства, що регулює повернення справ на додаткове розслідування», де вказав, що істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, допущеними органами дізнання та досудового слідства, при наявності яких справа обов’язково підлягає поверненню для проведення додаткового розслідування є: а) не дотримані вимоги закону, що встановлюють підстави і порядок порушення кримінальної справи та регламентують провадження дізнання і досудового слідства, зокрема: досудове слідство проведено без порушення справи; справа порушена неправочинною особою; на порушення вимог ст. 111 КПК замість досудового слідства проведено дізнання; проведено розслідування особами, які підлягають відводу з огляду на статті 58 і 60 КПК; розслідування проведено за матеріалами, виділеними в окреме провадження щодо іншої особи або за новим обвинуваченням без порушення справи; розслідування проведено без скасування раніше винесеної постанови про закриття справи або про відмову в порушенні кримінальної справи проти тієї саме особи та за тим же обвинуваченням; б) не додержано під час провадження дізнання і досудового слідства вимог статей 44, 45, 46, 47, 48 КПК про забезпечення права підозрюваного і обвинуваченого на захист; в) порушено вимоги ст. 19 КПК, якщо обвинувачений не володіє мовою, якою провадиться слідство, і він не був забезпечений перекладачем; г) пред’явлено неконкретне обвинувачення, зокрема не вказані час, місце, спосіб, мотив, а також інші ознаки складу злочину, стаття (її частина) закону, якою цей злочин передбачено, не дана юридична оцінка кожному діянню, якщо особа обвинувачується у вчиненні кількох злочинів; д) необґрунтовано відхилено клопотання обвинуваченого чи інших учасників процесу про встановлення обставин, які мають істотне значення для справи, коли такі обставини не можуть бути встановлені судом; є) формулювання обвинувачення, викладене в обвинувальному висновку, істотно відрізняється від формулювання, що міститься в постанові про притягнення як обвинуваченого або погіршує становище обвинуваченого порівняно з пред’явленим обвинуваченням чи пов’язане з іншим порушення його права на захист; ж) не забезпечено право обвинуваченого, потерпілого чи захисника на ознайомлення з усіма матеріалами справи...»[10] (п. 13)1.