На мой взгляд, данное представление об источнике права наиболее точное и объективное, нельзя сводить в одну категорию материальные и идеальные источники права в силу их большого различия по сущности, характеру и форме влияния, тем более что формирование идеального уровня зависит от особенностей материального. И естественно, наивно не выделять в особое значение формы права, дающие реальное выражение праву.
На современном этапе развития представлений о праве можно встретить разнообразные подходы к объяснению сущности и природы источников права.
А.М. Васильев категорией «источник права» обозначает форму реального выражения и объективизации государственной воли господствующего класса, выраженной в нормах права. В.С. Нерсесянц называет источниками права как социальные факторы, определяющие содержание правовых норм, и государство как ту силу, которая творит право, так и источники информации о праве. А.Б. Венгеров представляет более узкое понимание источника права – как объективированного закрепления и проявления содержания права в определенных актах государственных органов, решения судов, договорах, обычаях и других источниках. С.С. Алексеев высказывает похожую точку зрения; он полагает, что источник права – это «исходящие от государства или признанные им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им общеобязательного значения». В.П. Малахов поддерживает общее и образное понимание смысла источника права как продукта действия права, его воспроизводящей величины.
В моем понимании, источниками права является динамическая система факторов, обстоятельств, идей и способов выражения, закладывающих базу и направление для становления и развития права как такого относительно определенного общества, государства.
Опираясь на целый ряд научных работ по источникам права, можно смело утверждать, что данный вопрос по–прежнему остается на повестке дня. Так современная тенденция в происхождении и понимании права дает все основания считать признание множественности его источников.
1.2 Соотношение понятий «источник права» и «форма права»
источник право судебный прецедент
Известный русский ученый конца ХIХ – начала ХХ века Г.Ф. Шершеневич в «Общей теории права» высказывает мнение о непригодности термина «источник права «в виду своей многозначности». Он заменяет его термином «форма права» и понимает под ним «различные формы права, отличающиеся по способу выработки содержания норм», замечая, что выбор форм зависит всецело от государственной власти.
Однако и при употреблении категории «форма права» возникают споры относительно ее общего определения. Как отмечает М.Н. Марченко, при выработке универсального определения формы права следует учитывать такие постулаты правовой теории, как признание того, что форма права, как и само право, многогранна и многозначна, форма права не существует сама по себе, в отрыве от ее социальной сущности и содержания, по законам формальной логики «форма» права выступает парной категорией по отношению к «содержанию» права, форма права является постоянно развивающимся, динамическим правовым явлением.
Категории «источник права» и «форма права» тесно связаны между собой, зачастую оба понятия либо отождествляются, либо категорично разграничиваются. Традиционно в научной литературе существует три варианта разрешения рассматриваемой проблемы.
Суть первого варианта заключается в полном слиянии понятий, т.е. в сведении источника права к форме права, и наоборот, формы права – к источнику. Примером такого понимания вопроса может послужить указанное выше определение С.С. Алексеева и позиция М.И. Байтина, которые считают равнозначными термины, обозначающие рассматриваемые понятия. «Под формой (источником) права, – пишет Байтин, – понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества». К исторически сложившимся «разновидностям формы выражения права (источника права в юридическом смысле) относятся правовой обычай, судебный прецедент, договор с нормативным содержанием, нормативный акт».
Сторонники второго подхода к решению проблемы соотношения источников и форм права полагают, что их понятия совершенно не совпадают друг с другом. Безусловно, в этом варианте признается тесная связь данных понятий, но их тождество напрочь отрицается: если «форма права показывает, как организованно и выражено вовне содержание права», то понятие «источник права» охватывает «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения».
Со стороны третей позиции, сторонником которой является М.Н. Марченко, совершенно отрицается решение данного вопроса формулой «или – или», подчеркивается односторонность и несоответствие действительности первых двух точек зрения. Третий вариант базируется на разностороннем изучении понятия и содержания источника и формы права. Суть его заключается в том, что в одних отношениях они могут совпадать друг с другом, в то же время в других значительно отличаться друг от друга.
«Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о вторичных, формально юридических источниках права.» Последние часто именуются просто формальными источниками права. Таким образом, выделяют их идентичность, где форма указывает на то, как организованно и выражено вовне юридическое содержание, а источник – на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие данную форму права и её содержание.
Что касается первичных источников права, то здесь никаких совпадений с понятием форма права нет и не может быть. Обусловлено это прежде всего тем, что данные источники, материальные, социальные и иные, находятся на разных уровнях. Они относятся к разным реальным сторонам жизни. Форма же права неизменно соотносится с формальными сферами жизни общества, а именно, с формально–юридическими аспектами материальной, социальной и других реальных сфер жизни общества.
Таким образом, можно вывести обособленное понятие формы права, как источника права в формально–юридическом смысле: это государственно–официальные способы выражения и закрепления права, способы придания общим правилам поведения общеобязательного юридического значения.
На основе рассмотренных и проанализированных позиций, можно сделать следующий вывод. Понятие «источник права» само по себе очень масштабно, имеет разные аспекты выражения. Форма же права это лишь одно из выражений и видов источника права, т.е. понятие «форма права» входит в более широкое понятие «источник права», поэтому как таковой знак «равно» между ними ставить невозможно. Но следует также помнить, что источник права имеет три уровня значения: материальный, идеальный и формально–юридический – и на последнем уровне тождество понятий «источника права» и «формы права» неопровержимо.
После анализа терминологического аспекта проблемы источников права следует обратить внимание на их классификацию и видовую характеристику. Рассмотрим основные виды форм права.
Наиболее древней формой выражения права является правовой обычай – правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения и длительного фактического применения.
Обычай как таковой ничем и нигде не закреплен, и его нарушение не влечет наступления юридической ответственности, оно лишь вызывает общественное порицание. Обычай существовал задолго до возникновения правовых форм общественного бытия и с появлением последней не исчез, а вошел в них органической частью, путем появления правового обычая как источника права.
В самом начале правовой обычай не имел материальной фиксации, что осложняло его применение необходимостью прежде доказать в суде, что данный правовой обычай существует. На определенном этапе развития правовой обычай начал письменно закрепляться, модернизируясь в нормативно–правовой акт.
Правовой обычай представляет собой обычай, санкционированный государством, соблюдение которого гарантировано государственным аппаратом принуждения. Древние государства чаще всего принимали и составляли сборники обычаев действующих в обществе, т.е. это были не законы в полном смысле слова, так как они не создавались государством, существовали задолго до его появления. Примерами подобных трансформаций обычаев в правовые обычаи являются древние памятники права – Русская Правда, Салическая Правда, Законы Ману, Законы XII таблиц, Законы Хаммурапи, Законы Драконта и другие.
Такое превращение, по мнению ученых, происходит на определенном этапе развития общества, когда общественное мнение теряет свою силу, и люди перестают следовать тому, что принято. Так формируется «обычное право – система регулирования активности людей, в которой то, что ранее было просто принято, теперь охраняется реальной властью. В Средние века в Европе именно обычаи регулировали наследственные, семейно брачные отношения, территориальные споры, имущественные владения, военные конфликты и т.д.». Такое право часто называют «живым правом», так как оно формируется в общественном сознание и воплощает в себе его понимание регулирования тех или иных отношений.
Сегодня обычное право в одних странах может играть чисто символическую роль, а в других, например в государствах Африки, Азии, Латинской Америки, продолжает сохранять большое значение. Все еще существуют общества, где правовой обычай является едва ли не единственным инструментом регулирования жизнедеятельности людей.
Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы того или иного государства, действуют без изменений. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского права в семейно–брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи, действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, а какие нет, решает суд.