Подготовка материалов для производства судебной экспертизы, как правило, включает подготовку образцов для сравнительного исследования, необходимых для её проведения. Это самостоятельный вид объектов, используемых в ходе экспертизы, отбор которых зависит от рода и вида экспертизы, характера вопросов, выносимых на её разрешение. Все образцы, направляемые на экспертизу, должны быть необходимого качества, в нужном количестве и достоверного происхождения. В этой связи можно только приветствовать появление в ГПК ст. 81 «Получение образцов почерка для сравнительного исследования документа и подписи на документе». Однако по не совсем понятной причине законодатель среди образцов особо выделяет именно образцы почерка, хотя существует большое количество других необходимых образцов (например, сравнительные образцы крови при установлении спорного отцовства, образцы полиграфической продукции при рассмотрении дел о нарушении авторских и смежных прав и др.). С точки зрения общей теории судебной экспертизы неверно, как название статьи, так и её формулировка. В самом деле, для исследования подписи должны отбираться не образцы почерка, а именно образцы подписей, что далеко не одно и тоже. Представляется, что такая редакция статьи является следствием недостаточной информированности юристов о современных возможностях судебных экспертиз и вообще о распространённости тех или иных родов и видов экспертиз на практике. В АПК РФ процессуальная регламентация отбора образцов для сравнительного исследования вообще отсутствует.
По нашему мнению, ГПК и АПК необходимо дополнить статьями, регламентирующими получение образцов для сравнительного исследования, без которых невозможно производство большинства судебных экспертиз.
К сожалению, в ГПК и АПК РФ отсутствует понятие «проба», используемое в других законодательных актах (например, в ст. 26.5 КоАП РФ). Но при производстве судебных экспертиз многих родов отбираются именно пробы, а не образцы. Например, для больших масс пищевых продуктов, нефтепродуктов и горюче-смазочных материалов, разного рода сырья, почвы на экспертизу представляются не только несколько образцов (обычно четыре-пять с различных участков массы), но и средняя проба (50-100 г.), отобранная с различной глубины и из разных мест, дающая представление о массе объекта в целом.
В ГПК и АПК РФ эксперт уже не несёт ответственности за отказ от дачи заключения, но в ст. 85 ГПК производство экспертизы вменяется эксперту в обязанность, и дан исчерпывающий перечень случаев, когда эксперт вправе отказаться от производства экспертизы. Обязанности эксперта в арбитражном процессе так жёстко не установлены, однако в ст. 55 АПК приводится те же основания отказа эксперта от производства судебной экспертизы: если вопросы, поставленные на его разрешение, выходят за пределы его специальных знаний и если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.
В современных условиях такой подход явно устарел, поскольку нарушает права человека и противоречит Конституции РФ. Полагаем, что если экспертиза назначается государственному судебному эксперту, то в его должностные обязанности, согласно подписанному им трудовому договору (контракту), входит производство судебных экспертиз, причем в контракте заранее оговорена ответственность данного лица за неисполнение требований контракта. Таким образом, в соответствии с трудовым законодательством, сотрудник государственного судебно-экспертного учреждения подлежит дисциплинарной ответственности. Аналогично дело обстоит с негосударственными экспертами, работающими в негосударственных экспертных учреждениях.
Что касается частных экспертов, т.е. лиц, производящих экспертные исследования вне экспертных учреждений, а в настоящее время большое количество экспертиз по гражданским делам выполняется именно частными экспертами, то они вообще не обязаны производить экспертизу и давать заключение. Принуждение лиц, обладающих специальными знаниями, к производству экспертизы против их желания противоречит ст. 37 Конституции РФ, согласно которой принудительный труд в Российской Федерации запрещен, а также ст. 4 ТК РФ - Запрещение принудительного труда. Поэтому данная норма закона, по нашему мнению, должна быть откорректирована.
Согласно ст. 17 Федерального закона «О государственной экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт вправе делать заявления по поводу неправильного истолкования участниками процесса его заключения или показаний, подлежащие занесению в протокол судебного заседания. Эта норма представляется нам вполне логичной, однако ни в ГПК, ни в АПК РФ судебный эксперт не наделён таким правом.
Правда свои возражения эксперт может изложить при ответах на вопросы в судебном заседании после оглашения текста экспертизы (ст. 186 ГПК, ст. 162 АПК РФ). Однако формально, в связи с тем, что процессуальным законом эксперту не предоставлено право делать заявления, эти возражения заявлением не являются и могут быть оставлены без рассмотрения. К тому же инициатива в постановке вопросов эксперту принадлежит суду и лицам, участвующим в деле. С другой стороны, эксперт не вправе изложить свои возражения по поводу неправильного истолкования его заключения или показаний в виде ходатайства, поскольку, согласно ч. 3 ст. 85 ГПК и ч. 3 ст. 55 АПК РФ, он может заявлять ходатайства только о предоставлении дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения, либо привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов. Обжаловать неправильное истолкование заключения эксперт также не может.
Судебная экспертиза не единственная форма применения специальных познаний. По нашему мнению, прогрессивным шагом законодателя в направлении усиления состязательности сторон и объективизации процесса доказывания в гражданском процессе является введение института специалиста (ст. 188 ГПК РФ). Специалист не проводит исследований, но на основании своих специальных знаний отвечает на вопросы суда и даёт в устной или письменной форме консультации и пояснения, а при необходимости оказывает суду техническую помощь.
Законодатель не был до конца последователен и, с одной стороны, не включил консультации и пояснения специалистов (даваемые в процессуальной форме, поскольку они приобщаются к делу ч. 3 ст. 188 ГПК) в число источников доказательств (ч. 1 ст. 55 ГПК), но с другой - причислил их к доказательствам. В ч. 1 ст. 157 ГПК указывается: «Суд при рассмотрении дела обязан непосредственно исследовать доказательства по делу: заслушать объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, заключения экспертов, консультации и пояснения специалистов…».
Вопросы, требующие разъяснений специалиста в его консультации или пояснениях, могут быть кратко сведены к следующим:
- указание на невозможность решения данного вопроса, например, из-за отсутствия экспертной методики. Назначение такой экспертизы будет только затягивать производство по делу;
- указание на непригодность объектов для экспертного исследования, что очевидно только лицу, обладающему специальными знаниями;
- указание на ошибки в собирании (обнаружении, фиксации, изъятии) объектов, могущих стать впоследствии вещественными доказательствами;
- определение рода или вида судебной экспертизы, что напрямую связано в дальнейшем с выбором экспертного учреждения или кандидатуры эксперта;
- указание на материалы, которые необходимо предоставить в распоряжение эксперта, например, протоколы осмотра места происшествия и некоторых вещественных доказательств, схемы, планы, документы, полученные при выемке и пр. Согласно ГПК эксперт вправе знакомиться с материалами дела, но это право ограничено предметом экспертизы. Эксперт не должен собирать доказательства и выбирать, что ему исследовать, например, анализировать, свидетельские показания, иначе могут возникнуть сомнения в объективности и обоснованности заключения.
Если специалист привлекается судом для консультации по уже произведённой судебной экспертизе он помимо указанных выше вопросов, рассматривает:
- пригодность вещественных доказательств и сравнительных образцов для исследования;
- достаточность объектов и образцов для сравнительного исследования для дачи заключения, которая определяется с точки зрения используемых экспертных методик;
- методы, использованные при производстве судебной экспертизы, оборудование, с помощью которого реализованы эти методы (обеспечен ли метрологический контроль и поверка оборудования, его юстировка и калибровка);
- научную обоснованность экспертной методики, граничные условия её применения, допустимость применения избранной методики в данном конкретном случае.
Как уже отмечалось выше, судьи имеют весьма неполное представление о современных классификациях судебных экспертиз, разрешаемых задачах и используемых методах. По нашему глубокому убеждению зачастую судья не в состоянии оценить ни научную обоснованность выводов, ни правильность выбора и применения методов исследования, ни соответствие этого метода современным достижениям данной области научного знания, поскольку для такой оценки он должны обладать теми же знаниями, что и специалист (эксперт). В то же время, необходимость такой оценки декларируется процессуальным законодательством. Таким образом, законодатель хотя и косвенно, но признает, что оценка выводов судебной экспертизы с точки зрения научной обоснованности, достоверности и достаточности является для суда очень сложной задачей, решение которой невозможно без реальной состязательности сведущих лиц в суде. Представляется, что участие специалиста в гражданском процессе будет способствовать объективизации процесса доказывания.