Но и не является однозначно смысловым по своему содержанию термин «форма права», к которому апеллирует Г. Ф. Шершеневич и который рекомендуется использовать для внешнего выражения права. Даже самое приближенное ознакомление с термином и понятием «форма», с которыми ассоциируется понятие «форма права», содержащимися в отечественных и зарубежных философских, толковых и иных словарях, убеждает в этом. Так, в одних случаях категория «формы» (права, нравственности и т.п.) рассматривается как выражение «внутренней связи и способа организации, взаимодействия элементов и процессов, как между собой, так и с внешними условиями». В других случаях – просто как «внешнее выражение какого-либо содержания». В-третьих, же случаях понятием формы охватывается вся совокупность средств, методов и способов, с помощью которых в обществе решаются те или иные задачи, касающиеся, в том числе государства и права.
Только в одном толковом словаре Вебстера содержится около двадцати различных смысловых значений и оттенков понятия «форма»[4], ставящих под сомнение тезис о целесообразности использования термина «форма права» вместо «источник права» лишь на том основании, что он не допускает многочисленных и разноречивых толкований.
С учетом сказанного, а также исходя из того, что форму права (закон, декрет, указ и т.п.) саму можно рассматривать в качестве «юридического» источника права, наиболее логичным и целесообразным является их использование как синонимов, как идентичных терминов и понятий. Именно в этом, «юридическом смысле» форма права и источник права широко применяются отечественными и зарубежными правоведами как тождественные понятия во всех тех случаях, когда они рассматриваются в виде «способа установления правовых велений» или «способа, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила»[5].
В научных и учебных изданиях форму (источник) права как способ закрепления правовых велений или способ выражения «возведенной в закон воли господствующего класса» иногда рассматривают в виде внешней формы права. Наряду с ней выделяют также и внутреннюю форму. Последняя рассматривается как система или структура, внутреннее строение права, как «распределение правовых норм по отраслям и институтам соответственно характеру регулируемых ими отношений и отчасти методу правового регулирования»[6].
Итак, какие же формы (источники) права существовали и существуют? Все когда-либо имевшие место формы права трудно перечислить, но наиболее важными и широко известными из них являются следующие. Это – юридический прецедент, правовой обычай, нормативный договор, нормативно-правовой акт, а также общие принципы права, религиозные тексты, идеи и доктрины. Они сохранились и дошли до нас с древнейших времен, претерпев значительную эволюцию. Многие же со временем утратили свое значение и остались лишь в истории (например, труды римских юристов, таких как Цицерон, Ульпиан).
Рассмотрим и дадим характеристику основным источникам права современности. Начнем рассмотрение с юридического прецедента, во-первых, потому что изо всех форм права он является древнейшим, и, во-вторых, потому, что вопрос о прецеденте в науке принадлежит к числу наиболее спорных.
1.2 Краткая характеристика основных источников права современности
Юридический прецедент
В те времена, когда еще не было правильно организованной государственной, а, следовательно, законодательной власти, правовые нормы создавались по поводу отдельных конкретных случаев, т. е. путем прецедента, который затем уже закреплялся обычаем. Исторически множество важнейших норм права создалось именно этим путем, так, например, юридический прецедент как источник права достаточно широко применялся еще в рабовладельческом обществе. Например, решения (эдикты) преторов в Древнем Риме считались обязательными образцами для разрешения сходных дел. На этой основе, как известно, сложилась целая система преторского права. Прецедент применялся и в феодальных сословных судах при разрешении споров, возникающих, прежде всего, в сфере торговых отношений. Он твердо укоренился в качестве источника права в феодальной Англии. Именно поэтому изо всех источников права прецедент - несомненно древнейший.
Юридическая литература дает следующее определение прецеденту - это правило, сформулированное в решении суда или иного государственного органа по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное значение. Прецедентом является не все судебное решение, а отдельное, вновь сформулированное правоположение общего характера, ранее не зафиксированное в каком-либо нормативном акте. Прецедент служит эталоном (моделью, критерием) при рассмотрении судами аналогичных дел. Другими словами, судебное или административное решение по конкретному делу становится обязательным образцом для разрешения аналогичных дел.
В современном мире юридический прецедент (судебный или административный) как источник права используется не во всех странах. Но, он является преобладающим источником права в странах с англосаксонской правовой системой (Англия, США, Канада, Австралия и другие). Во всех этих странах публикуются судебные отчеты (lawreports), из которых можно получить информацию о прецедентах[7].
В странах романо-германской правовой системы (Франция, ФРГ, Италия, Швейцария) считается, что правотворческая деятельность является прерогативой законодателя и других органов, им определенных. Вместе с тем в некоторых из европейских стран все же используются прецедент и судебная практика в качестве источников права.
Характерные особенности юридического прецедента в современных условиях показывает практика его использования в Англии и США. Следует, однако, заметить, что даже в этих странах, где сложились сходные правовые системы, прецеденты применяются далеко не одинаково[8]. Правило прецедента в Англии, например, связано следующими положениями:
- решения, вынесенные палатой лордов, обязательны для всех судов;
- решения, принятые апелляционным судом, обязательны как для всех нижестоящих, так и для самого этого суда (кроме уголовного права).
В США правило прецедента не действует так жестко в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут таким образом изменить свою практику. Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы конкретного штата[9].
Юридический прецедент как источник права в правовой литературе оценивается по-разному. Его критики подчеркивают, что признание за прецедентом (практикой) значения источника права, при отсутствии и даже при наличии нормы, создает для государственных органов (в первую очередь для судов) свободу усмотрения, освобождает их от связанности нормами права. Суды сами устанавливают те нормы, которые и применяют. Это может привести к произволу и даже к злоупотреблению должностных лиц. К тому же вследствие накопления огромной массы прецедентов (в США выходит ежегодно до нескольких сотен томов сборников судебных решений) возникает путаница, противоречия, что сильно усложняет рассмотрение юридических дел и затрудняет судебную защиту прав и законных интересов населения, поскольку требует обязательного участия адвокатов. Использование прецедента затрудняет систематизацию правовых норм. Сторонники прецедента в свою очередь указывают на возможность при его помощи быстро реагировать на меняющиеся общественные отношения, оперативно устранять существующие пробелы в правовом регулировании, что весьма затруднительно при использовании нормативно-правовых актов.
В российской правовой системе, несмотря на безусловный приоритет нормативно-правового акта, прецедентное право также имеет место. Например, решения Конституционного Суда РФ содержат целый ряд правил-прецедентов. Так, известный прецедент из практики Верховного Суда РФ Высшего Арбитражного Суда РФ. В их совместном постановлении № 13/14 от 8 октября 1998 «О практике применения положений Гражданского кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами» указано: «нельзя признать правомерным взыскание одновременно процентов за пользование чужими денежными средствами и пеней за просрочку платежа. Исходя из смысла Гражданского кодекса РФ, за одно и то же правонарушение не могут применяться две меры ответственности».
В Российской Федерации судебные прецеденты публикуются для всеобщего сведения в официальных изданиях высших судебных органов - в «Вестнике Конституционного Суда РФ», «Вестнике Высшего Арбитражного Суда РФ», «Бюллетене Верховного Суда РФ». Хотя российские судьи формально независимы и не обязаны следовать решениям (указаниям) вышестоящих судов, но на практике сформулированные высшими судебными инстанциями правила неукоснительно соблюдаются нижестоящими судами. Поэтому именно на такие правила ориентируются все остальные участники правоотношений. Это придает судебным прецедентам фактически общеобязательный характер.
Правовой обычай
Правовой обычай - это сложившееся в результате многократного, длительного применения, общепризнанное (в том числе государством) и повсеместно используемое в какой-либо сфере социальных взаимодействий правило, официально не зафиксированное в каком-либо нормативно-правовом акте. В сущности, обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент. Понятно, что все юридические нормы, относимые к обычаю, первоначально сложились не путем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникали по поводу единичных случаев; возникшее таким образом правило, затем применялось к ряду однородных случаев и становилось обычаем. Обычай, таким образом, только скреплял правило, возникшее путем прецедента; иначе говоря, обычай есть многократно повторявшийся прецедент.