Обычай был основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального строя. Система правовых норм, формирующихся на основе обычаев, получила в юридической науке название обычного права. Известны были, например, такие перешедшие из родового строя обычаи, как талион (причинение виновному такого же вреда, который нанесен им), вира (штраф за убийство человека). В самом начале правовой обычай не имел материального выражения, но позже начал письменно санкционироваться или закрепляться, модернизируясь в нормативно-правовой акт. Иллюстрацией этому служат такие известные исторические памятники, как Законы XII таблиц (Древний Рим, V в. до н.э.), Законы Драконта (Афины, VII в. до н.э.), Салическая правда (Франкская монархия, VI в.), Русская Правда (Киевская Русь, XI в.) и др.
Не каждый обычай может стать правовым. Рене Давид в своей книге «Основные правовые системы современности» писал, для того чтобы обычай из источника социального поведения превратился в источник права, необходимо наличие следующих условий:
- признание обычая в качестве правового обществом, в котором он сложился;
- наличие определенного возраста обычая, то есть срока существования;
- обычай не должен противоречить публичному порядку либо должен быть разумным.
Кроме того, обычай должен отвечать целям и задачам государственной власти.
По мере развития централизации и укрепления государственной власти сфера применения обычая сужается. Он начинает либо совсем вытесняться как регулятор поведения, либо интегрироваться в национальные системы права. Обычай, включенный в нормативный акт либо положенный в основу судебного прецедента, становится частью законодательства или прецедентного права и перестает быть юридическим источником права.
В современных условиях в странах с развитой системой права роль обычая невелика. Как источник права он сохраняет значимость лишь в той мере, в какой полезен для применения закона (в дополнение к закону) или в тех немногочисленных случаях, когда сам закон отсылает к обычаю, отведя ему определенную сферу. Наиболее широко правовые обычаи применяются в банковской практике, коммерческом обороте, сфере страхования, международной торговле. Правовой обычай закрепляет давно сложившиеся общественные отношения, вошедшие в привычку. Государственное санкционирование здесь, как правило, проявляется в том, что государственные органы в своей деятельности используют их в качестве нормативной основы для вынесения властно-распорядительных решений, издания судебных и административных актов. Иногда отсылка к правовому обычаю прямо дается в законе или ином нормативном акте. Участники правовых отношений вправе обосновывать свои требования и защищать права ссылками на сложившиеся правовые обычаи. Разновидностью правового обычая являются обычаи делового оборота - сложившиеся и широко применяемые в какой-либо сфере предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе.
Однако есть системы, в которых эта форма права значительно распространена. Особенно эта тенденция прослеживается в странах Азии и Африки. В Африке, например, нормам неписанного права все еще следуют свыше 80 % населения, а в отдельных регионах – 95%. Также правовой обычай до сих пор служит одним из источников права Швеции (прежде всего в торговом праве) и сохраняет достаточно сильные позиции в международном праве. Пример применения международного правового обычая можно найти, в решении Международного суда ООН по англо-норвежскому спору о рыболовстве, где сказано, что в соответствии с обычной нормой прибрежные государства могут в качестве исходной линии для отсчета ширины территориальных вод применять и прямые линии[10].
В правовой системе современной России нашлось место для правового обычая, хотя как способ регулирования общественных отношений он
занимает незначительное место. Обычай в качестве источника права действует лишь в порядке исключения и только в тех случаях, когда возможность его применения оговаривается действующим законодательством. Так, ссылка на применение международного обычая имеется в Консульском уставе; Кодекс торгового мореплавания (на территории России действует Консульский устав СССР и КТМ СССР) предлагает руководствоваться портовыми обычаями для определения продолжительности погрузки и разгрузки судов и размера платы за их простой[11]. Или же в Земельном Кодексе РФ имеется ссылка на обычай, существующий в конкретной местности, которым можно руководствоваться при разделе колхозных (крестьянских) дворов[12].
Так что, как видно, нельзя с полной уверенностью утверждать, что правовой обычай изжил себя как источник права.
Нормативно-правовой акт
Под нормативно-правовыми актами понимают акты, устанавливающие
нормы права, вводящие их в действие, изменяющие и отменяющие правила общего характера. Этим они отличаются от актов применения права и от остальных индивидуальных актов, рассчитанных на однократное действие, привязанных к определенным субъектам, конкретным обстоятельствам места и времени. Но в реальной практике часто встречаются смешанные акты, когда в них включены одновременно и нормы права, и конкретные индивидуальные предписания правоприменительного характера.
Набор предписаний не единственное и не самое главное основание, по которому нормативные акты делятся на виды. Один из главных признаков дифференциации всех нормативных источников – это принадлежность к той или другой отрасли права:
- конституционному;
- административному;
- гражданскому;
- уголовному и т. д.
Другое основание деления нормативно-правовых актов – по субъектам их издания:
- акты органов государства;
- санкционированные государством акты общественных организаций;
- акты органов самоуправления;
- акты непосредственного народного волеизъявления (например, референдума).
К данной классификации примыкают и более конкретизированные деления актов по издавшему их органу: акты парламента, правительства, министерства, муниципального органа и т. д. Учитывая неодинаковую роль основных частей механизма государства, следует особо обратить внимание на акты органов государственного управления.
Центральным и главным является подразделение нормативно-правовых актов в соответствии с их иерархической структурой. В данной классификации основным критерием отнесения нормативного акта к тому или иному виду служит его юридическая сила. Юридическая сила указывает на место акта, его значение, его верховенство или подчиненность, зависит от положения и роли органа, издавшего акт, от конституционных его полномочий и компетенции, которой он наделен по действующему законодательству. Общему построению системы законодательств в любом государстве свойственно деление на законы и подзаконные нормативные правовые акты. Оно отражает не только формальную сторону (верховенство закона), но и особенности содержания законов. В них содержаться основополагающие первичные нормы, базовые положения по основным вопросам государственно-правовой общественной жизни.
Виды законов:
- Конституция (закон законов) – основополагающий учредительный политико-правовой акт, закрепляющий конституционный строй, права и свободы человека и гражданина, определяющий форму правления и государственного устройства, учреждающий федеральные органы государственной власти;
- федеральные конституционные законы – принимаются по вопросам, предусмотренным и органически связанным с Конституцией;
- федеральные законы – акты текущего законодательства, посвященные различным сторонам социально-экономической, политической и духовной жизни общества;
- законы субъектов федерации – издаются их представительными органами и распространяются только на соответствующую территорию.
Виды подзаконных актов:
- указы и распоряжения Президента Российской Федерации (вторые, в отличие от первых, принимаются больше по процедурным, текущим вопросам);
- постановления и распоряжения Правительства Российской Федерации – акты исполнительного органа государства, наделенного широкой компетенцией по управлению общественными процессами;
- приказы, инструкции, положения министерств, ведомств, государственных комитетов, которые регулируют, как правило, общественные отношения, находящиеся в пределах компетенции данной исполнительной структуры;
- решения и постановления местных органов государственной власти;
- решения, распоряжения, постановления местных органов государственного управления;
- нормативные акты муниципальных (негосударственных) органов;
- локальны нормативные акты – предписания, принятые на уровне конкретного предприятия, учреждения и организации (например, правила внутреннего трудового распорядка). Подробнее см. раздел 2. Нормативно-правовые акты как ведущие источники права.
Нормативный договор
В некоторых случаях способом установления норм права может быть договор. Он представляет собой соглашение с участием уполномоченных государственных органов, содержащее правовые нормы. Нормативные договоры обязательны для многочисленного и формально-неопределенного круга лиц, рассчитаны на многократное применение, действуют независимо от того, возникли или прекратились предусмотренные ими конкретные правоотношения.