Следовательно, "попытку передачи" названных в ст.304 УК РФ ценностей не всегда следует понимать буквально, как совершение действий, непосредственно направленных на вручение вещи указанному лицу. Как попытку передачи материальных благ возможно рассматривать действия и по регистрации недвижимости, и по перечислению денежных средств на счета подкупаемого лица; провокация может совершаться и через посредника или путем использования иных (невиновных) лиц.
Во всех указанных случаях, кроме последнего, не исключается соцветие в преступлении, предусмотренном ст.304 УК РФ. Объективная сторона провокации взятки либо коммерческого подкупа может заключаться также в попытке передачи указанным в ст.304 УК РФ лицам сберегательной книжки на предъявителя.
Что следует считать моментом окончания данного преступления? Буквальное толкование закона позволяет сделать вывод, что сущность провокации взятки либо коммерческого подкупа состоит именно в неудавшейся попытке предоставить деньги, ценные бумаги и так далее, то есть ничем не отличается от покушения на дачу подкупа. Пример провокации - оставление денег в кабинете лица, отказавшегося их взять (незаметно для последнего в целях использования этого факта для доказывания принятия лицом взятки).
Существует точка зрения, согласно которой состав преступления, предусмотренного ст.304 УК РФ, имеется и в случае успеха "провокатора". Это далеко не бесспорная позиция. Ее сторонники сами подчеркивают, что провокация взятки будет только тогда иметь место, когда материальная выгода передается лицу без его согласия.
Если служащий коммерческой или иной организации вначале не соглашается принять ценности или услуги, но в конечном итоге субъекту удается склонить его к принятию ценностей, это означает, что согласие все же достигнуто. Конечно, "состава" передачи коммерческого подкупа при этом нет, поскольку виновный преследует иные цели. Но правильность квалификации деяния как провокации также сомнительна: во-первых, передача (а не попытка передачи) предмета подкупа состоялась; во-вторых, согласие лица на получение имущественной выгоды фактически достигнуто.
При таких условиях доказательства как сведения о совершившемся коммерческом подкупе соответствуют действительности - лицо совершило преступление, предусмотренное ч.3 ст. 204 УК РФ. Ошибочное представление лица о направленности умысла подкупателя, для которого важно само принятие служащим денег, а не выполнение служебных действий за вознаграждение, не должно иметь юридического значения.
Коммерческий подкуп - преступление с формальным составом, поэтому со стороны поддавшегося на уговоры и принявшего ценности лица имеет место оконченное посягательство на объект преступлений, предусмотренных нормами гл.23 УК РФ. Доказательства являются искусственно созданными лишь, если у субъекта есть цель вызвать искаженные представления о действиях и событиях, привлечь к ответственности невиновного. Если же провоцирующий субъект уговорил лицо принять взятку, все "искусство" состоит в умении играть на человеческих слабостях, вызывать соответствующий психологический настрой, а не фальсифицировать средства доказывания.
Лицо, склонившее служащего к получению взятки, "способствовало" возникновению самого факта, а не сведений о факте, которые вполне достоверны. В подобной ситуации действия субъекта, передавшего лицу с согласия последнего имущественные блага в целях последующего его изобличения, нужно расценивать как подстрекательство к получению взятки и квалифицировать не по ст.304, а по ст. ст.33 и 204 УК РФ.
Разумеется, нет "провокации" в тех случаях, когда инициатором коммерческого подкупа является сам служащий, преследующий цель незаконного обогащения. (Мельникова, 2007). Субъект, к которому обращено требование о предоставлении подкупа, сообщает об этом в правоохранительные органы, и впоследствии, в момент передачи денег или сразу после этого, подкупленное лицо задерживают на месте совершения преступления.
Субъективная сторона провокации взятки либо коммерческого подкупа характеризуется только прямым умыслом и наличием цели - искусственного создания доказательств получения незаконного вознаграждения в связи с занимаемым лицом служебным положением (то есть получения взятки) либо шантажа. Мотивы (наиболее часто ими являются месть, зависть или отстаивание ведомственных интересов) не имеют значения для квалификации по ст.304 УК РФ.
Собственно провокацию необходимо отличать от попытки передачи ценностей субъектом, который одновременно ставит две цели - совершение подкупаемым лицом служебных действий за вознаграждение и последующее его изобличение в совершенном преступлении либо шантаж. Если такая попытка не удалась, в действиях виновного содержатся признаки покушения на передачу коммерческого подкупа, а лицо не подлежит уголовной ответственности, поскольку отказалось от вознаграждения, либо отвечает за покушение на получение подкупа. Если ценности служащим приняты, оба отвечают за оконченное преступление.
Главное отличие коммерческого подкупа (ст. 204 Уголовного Кодекса РФ) от его провокации (ст.304 Уголовного Кодекса РФ) состоит в том, что в первом случае лицо, осуществляющее коммерческий подкуп, ставит себе целью достижение корыстного или "вредительского" результата путем "заказа" и оплаты определенных деяний, совершение которых должно осуществляться подкупленным лицом. Во втором случае (при провокации коммерческого подкупа) целью провокатора является искусственное создание доказательств совершения соответствующим адресатом подстроенного подкупа (то есть, по сути, видимости подкупа) - деяния, предусмотренного частью 3 или частью 4 статьи 204 Уголовного Кодекса РФ (получения коммерческого подкупа), либо же - шантаж.
Таким образом, с теоретической точки зрения, отличий между этими двумя преступлениями масса: и объекты разные (при коммерческом подкупе - общественные отношения, связанные с нормальной деятельностью коммерческой или иной организации, при провокации такового - общественные отношения в сфере отправления правосудия), и субъективная сторона. Кроме того, при провокации коммерческого подкупа отсутствует согласие получателя подкупа (оно лишь имитируется провокатором).
На практике же (особенно при тщательно спланированной и грамотно разыгранной провокации) отличить одно деяние от другого, как представляется, будет весьма сложно, главной причиной чему является достаточно близкое сходство многих элементов объективной стороны обоих преступлений.
Вывод:
Таким образом, нами было изучено понятие и содержание коммерческого подкупа в уголовном законодательстве, общественная опасность коммерческого подкупа и его отграничение от смежных составов преступлений. Актуальность этих вопросов подтверждается наличием различных мнений юристов, теоретиков и практиков. Нами было разработано предложение по совершенствованию норм уголовного законодательства применительно к коммерческому подкупу, а именно, считать незаконными всякую передачу, лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, вознаграждения, прямо не оговоренного законом, иными нормативно - правовыми актами, учредительными документами организации - работодателя, либо условиями трудового или иного договора.
Как нами уже говорилось ранее, взяточничество и коммерческий подкуп предполагают своего рода взаимовыгодный договор между сторонами, что обуславливает сложности в раскрытии этих преступлений. Это обстоятельство объясняет наличие примечаний к ст. 204 и ст.290 УК РФ - одним из условий освобождения от уголовной ответственности выступает добровольное сообщение о подкупе или даче взятки.
В отличие от примечания к ст.174 УК РСФСР, в действующем уголовном законодательстве говориться, что лицо должно не просто добровольно сообщить о совершенном преступлении, а именно в орган, имеющий право возбудить уголовное дело.
Хочется высказать две собственных точки зрения на "недоработки" законодателя, заключающиеся в следующем:
Во первых, такое ограничение прав гражданина, к тому же предполагающее обязательное знание положений уголовно-процессуального законодательства, представляется неоправданным. В частности, почему в целях освобождения от ответственности взяткодатель не может сообщить об этом в средства массовой информации, предоставив соответствующие доказательства случившегося? Такое заявление могло бы заставить серьезно задуматься других взяточников и выполнить тем самым важную профилактическую функцию. К сожалению, этот рычаг воздействия не используется надлежащим образом.
Во вторых, вызывает вопросы ст.304 УК "Провокация взятки или коммерческого подкупа". Чем объяснить столь чуткое отношение законодателя именно к этим преступлениям, ведь спровоцировать можно и любое другое? К тому же, как неоднократно уже отмечалось в специальной литературе, эта норма порой является "тормозом" в проведении оперативно-розыскных мероприятий, так как в законе нет четкого различия между провокацией и оперативным экспериментом.
Среди различных мнений ученых, юристов, встречается такое: исключить ст.304 УК РФ из кодекса. Другой взгляд - лицо, которое спровоцировало другого на совершение преступления (даже с целью изобличения последнего) должно нести ответственность как подстрекатель или организатор.
В Постановлении "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе", говорится, что субъектом провокации взятки либо коммерческого подкупа (статья 304 УК РФ) может быть как работник органов расследования, так и любое иное лицо, действующее с прямым умыслом в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Данное преступление является оконченным с момента попытки передачи денег или иных материальных ценностей либо попытки оказания услуг имущественного характера. (Яни, 2008). Решая вопрос о наличии состава данного преступления, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа.