На думку деяких вчених, у зв'язку з постійним розвитком сфери обслуговування виключний перелік послуг неможливий. З цим не можна не погодитися, але у законодавстві слід максимально повно відобразити всі існуючі на сьогодні види послуг і надати їм детальне правове регулювання. У противному разі важко провести розмежування з іншими схожими договорами. І договір про надання послуг може набути надто широкого спектра дії і впливу.
Таким чином, можна відмітити, що саме виокремлення предмета послуги та зосередження уваги на встановленні належних критеріїв класифікації послуг може стати основою систематизації договорів про надання послуг.
Розділ ІІ. Договір як форма відбиття послуги з сурогатного материнства
сурогатний материнство послуга відповідальність правовий
2.1 Загальна характеристика договору з сурогатного материнства
В умовах сучасного розвитку медичної науки особи, які позбавлені з тих чи інших умов можливості мати дітей, набувають її шляхом застосування до них лікувальних програм допоміжних репродуктивних технологій – спеціальних медичних методів екстракорпорального запліднення та перенесення ембріону з його наступною імплантацією. Розвиток вказаних технологій є важливою гарантією для реалізації жінкою та чоловіком особистого немайнового права, яке закріплюється статтями 49 та 50 Сімейного кодексу України, - права на материнство та батьківство [СК, Ст.49,50]. Крім того вдосконалення вказаних технологій є важливим засобом, спрямованим на охорону сім’ї, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 49 та ч. 2 ст. 50 Сімейного кодексу України нездатність жінки до народження дитини або нездатність чоловіка до зачаття дитини може бути причиною розірвання шлюбу [15, Москалюк В., с.69].
Нормативною базою для застосування допоміжних репродуктивних технологій є, перш за все, Конституція України, ст. 51 якої проголошує, що сім’я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою [КУ, Ст.51]. Для реалізації вказаного положення жінкам у віці 19 – 35 років надано право на лікування безплідності методами допоміжних репродуктивних технологій за наявності абсолютних показників відповідно до Наказу міністерства охорони здоров’я України від 29.11.2004 р. № 579 за бюджетні кошти. Частиною 7 ст.281 ЦК України встановлено, що повнолітні жінка або чоловік мають право за медичними показниками на проведення ними лікувальних програм допоміжних репродуктивних технологій.
Відповідно до ст. 48 Основ законодавства України про охорону здоров’я від 19 листопада 1992 року застосування штучного запліднення та імплантації ембріона здійснюється згідно з умовами та порядком, встановленими Міністерством охорони здоров’я України від 4 лютого 1997 року № 24 [3. Основи,ст.48]. Вказаним наказом регламентується порядок штучного запліднення методом інсемінації жінок спермою чоловіка (донора) та та методом екстракорпорального запліднення і перенесення ембріона (ембріонів) у порожнину матки. Поряд з цими методами допомоги подружжю, що не може мати дітей, використовується сурогатне материнство, під яким слід розуміти запліднення жінки шляхом імплантації ембріона з використанням генетичного матеріалу подружжя, з метою виношування і народження дитини, яка в подальшому буде визнана такою, що походить від подружжя, як правило на комерційній основі на підставі відповідного договору між подружжям та сурогатною матір’ю. З медичної точки зору сурогатне материнство означає процес, при якому ембріон, який був отриманий після запліднення in vitro (тобто «у пробірці») статевих клітин подружжя – біологічних батьків майбутньої дитини, імплантується іншій жінці (сурогатній матері) для виношування плоду та народження дитини, при чому використовуються допоміжні репродуктивні технології [22, Солдатов].
Легальне визначення сурогатного материнства має акцентувати увагу на договір, який укладають сторони, для того, щоб позначити саме договірний характер відносин, що виникають. Таким чином, з цивільно-правової точки зору, сурогатне материнство – це угода між особою (особами), які бажають стати батьками, та жінкою, яка згодна на штучне запліднення, виношування та народження дитини (сурогатною матір’ю), з наступною передачею його іншій стороні за договором, за винагороду або без неї [19, Пестрикова]. Тобто сурогатним материнством є репродуктивна технологія, за якою здорова жінка на основі угоди (договору) після штучного запліднення виношує та народжує дитину для іншої сім'ї.
Звичайно договір, що укладається між сурогатною матір’ю та подружжям, регулює два типи відносин, які виникають між ними: немайнові та пов’язані з ними майнові (мова йде лише про оплатні договори). Відповідно, і правове регулювання цих відносин має бути різним. [16, Пестрикова].
Немайнові відносини пов’язані, насамперед, з питаннями імплантації, виношуванням та народженням дитини, регістрації його батьками. Майнові відносини стосуються не тільки винагороди, яку отримає сурогатна матір у випадку належного виконання умов договору, але й інші умови, відносно відшкодування витрат сурогатній матері в процесі вагітності та родів, оплата медичного обслуговування та інші умови.
Майнові відносини,що виникають за договором про сурогатне материнство, за своєю правовою природою належать до відносин, які виникають за договором про надання послуг. Перелік послуг, передбачений ЦК України є відкритим, що робить можливим застосування положень, регулюючих надання послуг, до договору з сурогатного материнства. Тому майнові відносини, що виникають між сторонами договору з сурогатного материнства, можна регулювати цивільно-правовими методами. Дійсно, договір з сурогатного материнства за своєю правовою природою близький до договору про надання послуг. Схожість договору з сурогатного материнства та договору з оплатного надання послуг полягає в наступних загальних рисах.
За загальним правилом, послугодавець зобов’язаний надавати послуги особисто, так як і в договорі з сурогатного материнства, особа сурогатної матері має виключне значення для виконання договору. За договором оплатного надання послуг на виконавця не покладається ризик недосягнення результату та застосовується загальне правило про відповідальність за провину. Так і за договором з сурогатного материнства, жінка, яка погодилася на імплантацію ембріона, виношування та народження дитини не може гарантувати досягнення результату, а саме – народження здорової дитини, на що й розраховують заказники (майбутні батьки) [18 Пестрикова АА]. Тож, ми бачимо, що договір з сурогатного материнства безпосередньо відноситься до групи договорів з надання послуг.
Тож, здійснивши глибинне дослідження сутності інституту послуг, до якого відноситься послуга з сурогатного материнства, ми розуміємо підґрунтя, на якому будуються всі види послуг, адже вони мають спільне коріння, єдину основу та історію виникнення. Правовою формою відбиття послуги з сурогатного материнства є договір. Тому, беручі до уваги добуті нами знання щодо природи та внутрішньої структури об’єкту нашого вивчення, перейдемо до розгляду договору з сурогатного материнства.
Законодавство про сурогатне материнство дуже неоднозначне. Практично в усій Європі сурогатне материнство заборонене, дозволене лише в Англії та Греції. У США на нього дали згоду в деяких штатах. Дозволене сурогатне материнство також в Україні, Росії та Казахстані.
Умовно період законодавчого регулювання сурогатного материнства в Україні можна поділити на період до 1 січня 2004 р. та після нього. Саме тоді набрав чинності Сімейний кодекс України. До цього періоду ми керувалися загальним принципом: «дозволено все, що не заборонено». Зокрема, ст. 123 СК визначає походження дитини, народженої із застосуванням допоміжних репродуктивних технологій: у разі перенесення в організм іншої жінки ембріона людини, зачатого подружжям в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій, батьками дитини є подружжя [СК ст.123].
Стаття 139 СК регламентує спір про материнство: жінка, яка вважає себе матір’ю дитини, має право пред’явити позов до жінки, яка записана матір’ю дитини, про визнання свого материнства [СК ст.139].
Проте самого поняття сурогатного материнства у вітчизняному законодавстві не існує, воно існує лише в суспільних відносинах, пов’язаних із сучасними репродуктивними технологіями. Також до законодавства з цього питання відносяться ЗУ «Про охорону здоров’я», накази Міністерства здоров’я України, зокрема Наказ № 24 від 04.02.97 «Про затвердження Умов та порядку застосування штучного запліднення та імплантації ембріона (ембріонів) та методів їх проведення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 3 березня 1997 р. за № 58/1862, Наказу Міністерства юстиції України від 18 жовтня 2000 р. № 52/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18 жовтня 2000 р. за № 719/4940 «Про затвердження Правил реєстрації актів громадянського стану в Україні»
Згідно Правил реєстрації актів громадянського стану в Україні: п.2.2. У разі народження дитини жінкою, якій було імплантовано зародок, зачатий подружжям, реєстрація народження провадиться за заявою подружжя, яке дало згоду на імплантацію. У цьому разі одночасно з документом, що підтверджує факт народження дитини цією жінкою, подається засвідчена нотаріусом її письмова згода на запис подружжя батьками дитини. При цьому, в графі "Для відміток" робиться відповідний запис: матір’ю дитини згідно з медичним свідоцтвом про народження форми № 103/о-95 є громадянка (прізвище, ім’я, по батькові)» [9,Про затвердження].
Положеннями Умов та порядку застосування штучного запліднення та імплантації ембріона (ембріонів) та методів їх проведення з медичної точки зору регламентовано та описано метод екстракорпорального запліднення і перенесення ембріонів у порожнину матки.
Наведені положення чинного законодавства України спрямовані на забезпечення захисту прав дитини та прав подружжя, що є біологічними батьками дитини. Так, дитині, що зачата в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій гарантовано право на родину, наявність матері та батька, що є його біологічними батьками. Такі батьки й дитина мають права, обов’язки та гарантії відповідно до Сімейного кодексу України. Таким чином, біологічні батьки дитини, що була виношена та народжена сурогатною матір’ю із застосуванням ексракорпорального запліднення, є законними батьками такої дитини.