Виходячи з наведеного вище, можна зробити висновок, що сурогатне материнство є цілком законним в України. Проте, діючим законодавством України абсолютно не врегульовано: права, обов’язки, гарантії, відповідальність біологічних батьків (подружжя), сурогатної матері та дитини, гарантії учасників сурогатного материнства, особливості винагороди (грошового відшкодування) сурогатній матері за виношування дитини, форма та суттєві умови договору біологічних батьків та сурогатної матері про виношування дитини та інші особливості. Таким чином, законодавче регулювання відносин сурогатного материнства в Україні має багато недоліків та прогалин і потребує суттєвого удосконалення.
Тому регулювання питання сурогатного материнства на практиці здійснюється шляхом укладення договору. В цьому договорі ніяким чином не можуть порушуватись права та інтереси дитини, генетичних батьків («замовників»), сурогатної матері як «виконавця» договору. Однак у ньому потрібно передбачити додаткові умови, від яких не застрахований ніхто, оскільки природа настільки мінлива та непередбачувана, що може змінити всі людські прогнози та старання. [25, Франчук].
Отже,підставою виникнення правовідносин щодо сурогатного материнства є договір про сурогатне материнство.
Питання про правову природу договору сурогатного материнства є спірним. Ведуться дискусії щодо застосування до договору норм договірного (цивільного) права або тільки сімейно-правових норм. Це пов’язано насамперед з умовами договору про винагороду для сурогатної матері та відповідальності сторін за невиконання або неналежне виконання договору. Невідплатні договори не викликають стільки дискусій, адже в якості сурогатної матері в даному випадку найчастіше виступають близькі родичі, та діють лише норми сімейного права про передачу дитини та її подальшу регістрацію. Так, якщо договір не є цивільно-правовим, то у випадку невиконання або неналежного виконання сторонами умов оплатного договору неможливо застосовувати норми цивільно-правової відповідальності. Та в цьому випадку винагорода сурогатній матері залишається за межами правового поля. З іншого боку, якщо розглядати договір як цивільно-правовий, то виникає питання про його правову приналежність в межах цивільного права. [ 17, Пестрикова АА Проблеми].
У теорії цивільного права не склалося єдиної думки відносно сутності та правової природи договору про виношування дитини сурогатною матір’ю, не сформовано також єдиного понятійного апарату, щоб застосовувати в даних правовідносинах. Окремі автори зазначають, що договір (угода) про сурогатне материнство треба віднести до нікчемних правочинів, які порушують засади моралі та правопорядку [11,Косова]. Інші дослідники розглядають даний договір як цивільно-правовий договір [14 Митрякова ЕС Правовое регул]. Деякі автори, судячи з визначення цивільно-правового договору, не розглядають договір сурогатного материнства як цивільно-правовий [9 Заева В], та застосування цивільного законодавства про договори до нього є неможливим [8 Жуков Б.Н О некоторых]. Хоча є й прибічники застосування норм цивільного права до відносин, що виникають за договором сурогатного материнства [23 Трунова Л Материнс ]. Окремі автори тяжіють до визнання щодо договору про виношування дитини сурогатною матір’ю його сімейно-правову природу [28 Шевчук СС Договор].
На нашу думку, договір з сурогатного материнства є цивільно-правовим договором про надання специфічного виду послуг, адже згідно зі ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов’язків [ЦК ст. 626]. У випадку використання сурогатного материнства в угоді, яка укладається між сторонами , будуть наявними ознаки договору: співпадіння волі та вільного волевиявлення сторін, письмова форма угоди, у якій виражене волевиявлення сторін, що спрямовано на досягнення визначеної мети, умови угоди породжують взаємні права та обов’язки сторін. Таким чином, правове регулювання відносин, що виникають з договору сурогатного материнства, має виходити, насамперед, із загальних норм про договори [19 Пестрикова АА]. З цього слідує, що угода про виношування дитини сурогатною матір’ю є цивільно-правовим договором з сурогатного материнства.
Договір з сурогатного материнства має бути укладений у відповідності до ст. 1 ЦК України, яка встановлює, що цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників, та ст.6 ЦК, що визнає право сторін укладати договір, не передбачений актами цивільного законодавства, але який відповідає загальним засадам цивільного законодавства.
Диспозитивна норма ст. 627 ЦК України встановлює свободу договору, розкриваючи її як право сторін вільно укладати договір, обирати контрагентів та визначати умови договорів з урахуванням вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Свобода договору передбачає також можливість сторін вільно визначати характер (вид, тип) договору, який вони укладають. Це означає, що сторони за своїм вибором вправі укладати як договори, передбачені цивільним законодавством, так і договори, що не передбачені цивільним законодавством, але не суперечать його загальним засадам (так звані «безіменні» або ж «неназвані» договори)[ 26 Харитонов ЭО, с.461]. Таким чином, дана норма надає сторонам договору з сурогатного материнства можливість самостійно обрати модель договору, його зміст, контрагентів та порядок укладення й виконання. Крім того, ч. 2 ст. 628 ЦК України надає сторонам договору право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір).
Тож, договір з сурогатного материнства являє собою цивільно-правовий договір, згідно з яким одна сторона приймає на себе зобов’язання надати іншій стороні послуги з виношування дитини, яка була зачата методом екстракорпорального запліднення, та народження її для подальшої реєстрації іншою стороною, а інша сторона в свою чергу зобов’язується прийняти та оплатити дані послуги.
Договір з сурогатного материнства буває комерційним (оплатним) та некомерційним (безоплатним). При комерційному сурогатному материнстві сурогатна матір отримує плату чи яку-небудь матеріальну вигоду. Некомерційне сурогатне материнство не передбачає оплати чи матеріальної вигоди, окрім оплати витрат, що пов’язані з вагітністю, наприклад, витрати на медичний догляд. [24 Трунова]. Договір з сурогатного материнства дуже часто буває безоплатним, коли дітей виношують для родичок, які не можуть мати дітей [7 Диба].
Ще однією ознакою договору з сурогатного материнства є консенсуальність, яка передбачає, що даний договір вважається укладеним з моменту досягнення сторонами всіх істотних умов.
Договір з сурогатного материнства є двостороннім, оскільки на обидві сторони покладаються як права, так і обов’язки.
Відносини між генетичними батьками (одним з них) і сурогатною матір’ю є об’єктивною реальністю. Не викликає сумнівів їх договірна природа. Підставою їх виникнення є волевиявлення обох сторін, можливість застосування даної репродуктивної технології передбачається законодавством. По суті сурогатна матір надає особливу послугу по виношуванню дитини особам, які з об’єктивних причин не можуть народити дитину природнім шляхом. Між генетичними батьками (або одним з них) та матір’ю, що виношує дитину (сурогатною матір’ю) складається угода (договір з сурогатного материнства).
Договір про виношування дитини сурогатною матір’ю регламентує взаємовідносини сторін з організації та фінансування медичної операції зі штучного запліднення сурогатної матері та безпосереднього виношування дитини. Однак договір стосується законних інтересів не тільки сторін, які його уклали, тут необхідно враховувати права та інтереси дитини, яка буде народжена. Волевиявлення батьків-заказників у першу чергу спрямовано на створення всіх умов для народження дитини та на набуття батьківських прав та обов’язків по відношенню до такої дитини в повному об’ємі.
Пріоритетний захист інтересів дитини, яка народиться за допомогою репродуктивної технології, забезпечується нормами права та умовами укладеного договору. Необхідність захисту життя, яке зароджується, може визначити зміст прав та обов’язків, що встановлюються даним договором про виношування дитини сурогатною матір’ю. Наприклад, встановлення обов’язку матері, що виношує (сурогатної матері) вести здоровий спосіб життя, слідувати вказівкам лікаря, не порушувати графік спостереження за вагітністю, встановлення обмежень права сурогатної матері на штучне переривання вагітності, заборони на реалізацію права батьків-заказників в односторонньому порядку відмовлятися від договору та вимагати переривання вагітності, за виключенням випадків, коли таке переривання вагітності є необхідним за медичними показаннями по відношенню до плода або при загрозі життю сурогатної матері. Відтворення у договорі про надання послуги з сурогатного материнства волевиявлення батьків-заказників щодо народження дитини має бути розцінене як підстава виникнення майбутніх батьківських прав та обов’язків якщо сурогатна матір згодна передати їм дитину. Такі заказники саме на підставі договору, який був укладений, мають бути записані батьками дитини, що народилася [12 Ландина ОВ о семейно].