Нетрадиційне сурогатне материнство є найбільш розповсюдженою формою даного методу допоміжних репродуктивних технологій. Головною відмінністю традиційного від нетрадиційного сурогатного материнства полягає в тому, що в другому випадку не існує генетичного зв’язку між новонародженим та сурогатною матір’ю, тому що при заплідненні використовується генетичний матеріал потенційних батьків дитини [20 Байбороша]. Воно використовується, коли заказники не є безплідними, тобто здатні до зачаття, але жінка не має фізичної можливості виносити та/або народити дитину.
Таким чином, укладаючи договір до початку процедури імплантації, сторони мають отримати повну інформацію про можливі варіанти запліднення та отримати всебічну та детальну консультацію від медичного закладу, що має спеціальну ліцензію на проведення програми сурогатного материнства та буде здійснювати процедуру імплантації ембріону сурогатній матері. Тому в договорі сурогатного материнства має бути чітко прописаний спосіб зачаття, який був обраний як найбільш підходящий з медичної точки зору в даному конкретному випадку. Це є важливою умовою угоди, яка укладається.
Сторони можуть передбачити умови договору за взаємною згодою (проходження аналізів перед інсемніацією, окрім медичних досліджень, передбачених законодавством, сторони можуть передбачити додаткові вимоги в договорі). Наступна умова договору регламентує період вагітності сурогатної матері: генетичні аналізи в процесі вагітності, перелік ризиків, під якими може опинитись сурогатна матір в процесі вагітності, режим,який сурогатна матір має виконувати в процесі вагітності (відмова від паління, вживання алкоголю, наркотичних речовин, приймання лікарських засобів тільки за призначенням лікаря та інше), місце проживання сурогатної матері на час вагітності, медична установа, де буде проводитися штучне запліднення. У договорі мають передбачатися наслідки невиношення плоду, або народження неповноцінної дитини, дитини з фізичними чи психічними недоліками, вродженими аномаліями чи при мертвородженні; матеріальне відшкодування в різних ситуаціях, обов’язок сурогатної матері передати дитину після народження батькам, обов’язок батьків прийняти дитину [20 Пестрикова АА]. Оскільки при народженні дитини сурогатною матір’ю застосовуються методи штучного запліднення, що часто призводить до того, що народжується більше однієї дитини, варто передбачити порядок дій на випадок, якщо народяться близнюки. Можливе передбачення в договорі дії сторон у випадку розірвання шлюбу між подружжям або в разі смерті одного з них протягом вагітності сурогатної матері. Сторони можуть передбачити й інші умови договору, такі як, наприклад, умова нерозголошення інформації [7 Диба]. Таємниця приватного життя, захищеність власного спокою також мають бути відображені в договорі. Конфіденційність має включати заборону розголошувати будь-які дані про подружжя, дитину, сурогатну матір, медичний заклад, умови договору і порядок його виконання.
Договір з сурогатного материнства встановлює для сторін як права, так і обов’язки. Серед основних прав майбутніх батьків можна виокремити: право на інформацію про фізичний та психічний стан сурогатної матері, її вік, національність, рівень освіти, перебіг вагітності тощо. Заказники зобов’язані здійснювати оплату фактичних витрат, які несе сурогатна матір під час виконання договору, прийняти дитину після пологів, а після передачі їм народженої дитини, сплатити встановлену в договорі винагороду сурогатній матері.
Сурогатна матір має право на оплату наданих нею послуг, а також на відшкодування понесених нею фактичних витрат, пов’язаних з вагітністю та пологами, на отримання інформації про генетичних батьків дитини, інформації про перебіг вагітності, відшкодування своїх особистих та побутових витрат. Її основними обов’язками є виношування дитини, народження її та передача подружжю, яке надало свій генетичний матеріал для виношування. Крім того не менш важливим її обов’язком з точки зору охорони інтересів дитини, яка має народитися, та згаданого подружжя є виконання сурогатною матір’ю вказівок лікарів, які ведуть спостереження за нею протягом вагітності та під час пологів. Також до обов’язків сурогатної матері відносять: встати на медичний облік, регулярно відвідувати медичну установу та контролювати перебіг вагітності, слідкувати за станом свого здоров’я, інформувати батьків про стан свого здоров’я і здоров’я дитини тощо. У договорі не обов’язково вказувати обов’язок сурогатної матері віддати дитину генетичним батькам, оскільки це передбачено сімейним законодавством.
Слід відмітити, що істотні умови такого роду договорів законодавчо не визначені, тому хоча при укладанні даного договору не передбачена обов'язкова участь нотаріуса, однак саме до нього звертаються батьки для укладення договору з сурогатною матір'ю. Втім, навіть якщо сторони укладуть договір із сурогатною матір'ю у простій письмовій формі, до нотаріуса все ж доведеться звернутись, оскільки оформлення батьківства на генетичних батьків потребує нотаріально посвідченої заяви сурогатної матері про згоду на запис подружжя батьками дитини.
Існує можливість страхування предмету договору, в якому зацікавлені всі сторони, тому слід зазначити, хто саме має застрахувати життя і здоров’я матері та дитини.
Наведені положення договору мають суто рекомендаційних характер. Сторони можуть внести до договору будь-які власні побажання та за взаємною згодою змінювати або доповнювати договір у майбутньому.
Важливими елементами договору сурогатного материнства є умови його розірвання, припинення, а також відповідальність сторін за його невиконання або неналежне виконання.
Договір про сурогатне материнство може бути зміненим або розірваним як шляхом односторонньої відмови від договору, так і за згодою сторін. Так, відповідно до ст.907 ЦК України договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах , встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. Порядок і наслідки розірвання договорупро надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом. Отже, ЦК не передбачає спеціальних підстав та наслідків зміни або розірвання договору для договорів про надання послуг. Загальні підстави для зміни або розірвання договору містяться у статтях 651 та 652 ЦК. Вказані норми можуть бути застосованими і до договору про сурогатне материнство [15 Москалюк]. Так, за положеннями ЦК зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом або договором. Договір може бути змінено чи розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною. Істотним вважається таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. ЦК передбачає також можливість зміни або розірвання договору у зв’язку з істотною зміною обставин. Зміна обставин вважається істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах [ЦК; Ст.651,652]
Сторони мають передбачити в договорі умову про відповідальність сторін за невиконання чи неналежне виконання договору сурогатного материнства.
У договорі з сурогатного материнства мають встановлюватися розміри штрафних санкцій, стягнення витрат з недобросовісної сторони, відшкодування моральної та матеріально шкоди повинні бути істотними, оскільки це дисциплінує сторони договору. Якщо, наприклад, сурогатна мати відмовиться передавати дитину генетичним батькам, вона буде зобов'язана відшкодувати їм усі понесені витрати на її утримання і медичне обслуговування, а також сплатити штрафні санкції. Значні штрафні санкції можуть відіграти превентивну роль, запобігаючи бажанню сурогатної матері залишити дитину у себе. І навпаки, якщо "замовники" відмовляються від дитини, на них покладається обов'язок понести штрафні санкції.
Відповідальність сторін має чітко регламентуватися, особливо у випадках втрати дитини (як через викидень, так і через умисне переривання вагітності сурогатною матір’ю). Слід передбачити і можливість відмови від договору як генетичних батьків, так і сурогатної матері. У будь-якому разі слід вказати суму відшкодування для потерпілої сторони, умови і порядок його надання. Тож, розглянемо порядок настання відповідальності за невиконання або неналежне виконання послуги з сурогатного материнства.
Розділ ІІІ. Відповідальність за невиконання (неналежне виконання) послуги з сурогатного материнства
3.1 Підстави та умови настання відповідальності за неналежне виконання послуги з сурогатного материнства
Загальноюридичною підставою всіх видів юридичної відповідальності можна вважати норму права, яку порушено. Фактичною підставою (або умовою) цивільно-правової відповідальності є склад правопорушення, елементами якого визнаються:
1) протиправність діяння; 2) шкода; 3) причинний зв'язок між діянням і шкодою; 4) вина правопорушника.
Наявність складу правопорушення є достатньою умовою виникнення цивільно-правової відповідальності.
Протиправність, шкода та причинний зв'язок між ними є об'єктивними підставами відповідальності в цивільному праві, а вина — це суб'єктивний елемент відповідальності [27 Цивільне,С.342].
Протиправність діяння. Для того щоб виникла цивільно-правова відповідальність, необхідна наявність усіх її підстав (їх сукупність), але можливі випадки, коли законодавець передбачає відповідальність без вини. Однак така відповідальність має місце лише тоді, коли поведінка суб'єкта була протиправною. Протиправність поведінки — це діяння особи, яке не відповідає вимогам закону або конкретного зобов'язання. Протиправність як елемент відповідальності обумовлена наявністю норм, які встановлюють заборону на окремі види діяння або прямо передбачають певну поведінку. В сфері цивільних правовідносин протиправна поведінка суб'єкта порушує не тільки об'єктивні суспільні відносини, а й суб'єктивні права особи. Таким чином протиправність поведінки сторони договору з сурогатного материнства означає таку поведінку суб’єкта даного зобов’язання, яка не відповідає умовам договору, що був укладений між сторонами, та порушує права контрагента. Це може виражатися в поведінці сурогатної матері (вживання алкогольних напоїв, наражання свого життя і відповідно життя дитини на небезпеку), майбутніх батьків або медичних працівників, що проводять процедуру сурогатного материнства.