1.2Поняття і предмет цивільно-правової послуги
Послуга являє собою одну з фундаментальних категорій договірного права, яка регулює цивільні правовідносини, реалізуючи права та обов’язки його суб’єктів. Тим самим вона, в певному сенсі, забезпечує життєдіяльність суспільства та всієї країни на шляху до формування правової держави. Тому існує об’єктивна потреба у здійсненні всебічного аналізу поняття “послуга” як важливої юридичної категорії договірного права з формулюванням позицій видатних вчених-цивілістів стосовно цього питання.
Постановці та розгляду певних аспектів предмету нашого дослідження приділили увагу у своїх наукових працях такі вчені, як: Є. Шешенін, А.Михайлов, В. Приходько ,С. Ємельянчик, Ю. Космін, А. Кабалкін, Д.Степанов, Є. Шаблова, В.Луць, Є. Хаксевер, Н. Федосенко та ін.
Цивільний кодекс України регламентує послугу через договір, за яким одна сторона (виконавець) зобов’язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (Ст.901 ЦК). Чинний Цивільний кодекс України визначає послуги як самостійний об'єкт цивільних прав (ст. 177 ЦК України), хоча, на відміну від інших об'єктів (наприклад, речей - ст. 179 ЦК України, цінних паперів - ст. 194 ЦК України, інформації - ст. 200 ЦК України), не містить їх легального визначення. Немає нормативного визначення послуг і в главі 63 ЦК України «Послуги. Загальні положення» [1 ЦК].
У чинному законодавстві України не чіткого визначення послуги. Так Законом України від 12.05.1991 р.“Про захист прав споживачів” (в редакції Закону України від 01.12.2005 р.) послуга визначена як діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб (ст. 1) [4, Про захист прав ]. Згідно зі ст. 1 Закону України від 01.12.2005 р. “Про стандарти, технічні регламенти та процедури оцінки відповідності”, послуга- результат економічної діяльності, яка не створює товар, але продається та купується під час торговельних операцій [9, Про стандарти]. Відповідно до преамбули Правил надання послуг з технічного обслуговування і ремонту автомобільних транспортних засобів, затверджених Наказом Міністерства транспорту України від 11.11.2002 р., послуга — це результат безпосередньої взаємодії між виконавцем та замовником і внутрішньої діяльності виконавця для задоволення потреб замовника [13, Про затвердження правил]. Державним комітетом України по стандартизації, метрології та сертифікації (Класифікатор відходів ДК 005-96 від 29 лютого 1996 року) послуга визначена як наслідок безпосередньої взаємодії між постачальником і споживачем, внутрішньої діяльності постачальника для задоволення потреб споживача. Відповідно до Інструкції про порядок визначення країни походження товарів/послуг, оформлення та засвідчення сертифікатів відповідних форм, затвердженої рішенням президії Торгово-промислової палати України від 27.02.2002 р., послуга — трудова доцільна діяльність, результати якої виражаються в корисному ефекті, особливій споживчій вартості. У ст. 1 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» містяться визначення основних термінів. У зазначеній статті послуги визначаються як «будь-яка закупівля, крім товарів та робіт, включаючи підготовку спеціалістів, забезпечення транспортом і зв'язком, освоєння технологій, наукові дослідження, медичне та побутове обслуговування» [3, Про закупівлю товарів]. У ч. 2 ст. З Закону України «Про аудиторську діяльність» зазначається, що «аудиторські послуги можуть надаватись у формі аудиторських перевірок (аудиту) та пов'язаних з ними експертиз, консультацій з питань бухгалтерського обліку, звітності, оподаткування, аналізу фінансово-господарської діяльності та інших видів економіко-правового забезпечення підприємницької діяльності фізичних та юридичних осіб...», тобто законодавець, зазначаючи форму надання аудиторських послуг, не дає їх чіткого визначення [2, Про аудиторську діяльність].Визначення послуги зв'язку як продукту (результату) діяльності оператора зв'язку, спрямованого на задоволення потреб споживачів, міститься в ст. 1 Закону України «Про зв'язок» [5, про зв’язок]. Майже аналогічне визначення дається і послугам поштового зв'язку в ст. 1 Закону України «Про поштовий зв'язок», де під ними розуміється продукт діяльності оператора поштового зв'язку з приймання, обробки, перевезення та доставки (вручення) поштових відправлень, виконання доручень користувачів щодо поштових переказів, банківських операцій, спрямований на задоволення потреб користувачів [8, Про поштовий зв’язок].
Аналіз цих нормативних визначень терміну “послуга” свідчить, що узагальнюючим поняттям послуги буде дія, що надає користь, тобто має своїм результатом певний “корисний ефект”.
Стаття 901 ЦК України визначає послугу, точніше, предмет договору про надання послуг, використовуючи категорії «дія» або «діяльність» (надати послугу означає «вчинити дію», «здійснити діяльність»). У цивілістичній науці існує точка зору, що предметом договору про надання послуг є дії у вигляді діяльності [83, Шешенин С187]. Проте в науці є й інша точка зору, відповідно до якої основною одиницею практичної діяльності прийнято вважати цілеспрямовані дії і тому предмет послуги повинен розкриватися через діяльність, що реалізується шляхом послідовно вчинюваних дій або комплексу дій, орієнтованих на розв'язання певного завдання (операції) [85, Щуковская С.17]. І перша, і друга точка зору є неточними, тож, видається доцільним з’ясувати значення термінів “дія” та “діяльність”. Так, під дією розуміють вияв будь-якої енергії, а також роботу, здійснення будь-чого. Діяльність же, може виступати як застосування праці до будь-чого, робота, дія [53,Новий С. 774]. Водночас діяльність (діяльність людини) чиним законодавством визначається як динамічна система взаємодії людини з всесвітом, у якій вона досягає свідомо поставлених цілей, що з’являються внаслідок виникнення у неї певних потреб [14, Про затвердження складових галузевих]. Загалом же, під діяльністю розуміють специфічний вид людської активності, що спрямована на перетворення зовнішнього світу. Діяльність має певну мету, мотив, предмет, структуру, засоби здійснення. Структурно діяльність складається з окремих дій. Розрізняють дії імпульсивні та вольові [61 Рубинштейн, С.451]. При цьому можна відмітити, що сутність послуги полягає саме у здійсненні вольових дій суб’єкта. Вольова дія, в свою чергу, є свідомим актом поведінки суб’єкта, спрямованим на досягнення певної мети. Вольова дія характеризується певним способом здійснення, що отримав назву операції.
Скільки існує способів здійснення дії, стільки існує і операцій. Застосування тієї чи іншої операції залежить від суб’єкта (його практичних навиків, досвіду, кваліфікації тощо). Саме тому якість послуги безпосередньо залежить від застосування тієї чи іншої операції. Отже, під діяльністю слід розуміти сукупність певних вольових дій суб’єкта, що вчиняються певним способом чи об’єднані єдиною метою. Оскільки дія є структурною одиницею цілеспрямованої, предметної діяльності, то можна зробити висновок, що критерієм розмежування дій та діяльності є мета, із якою вони вчиняються. Послуга, з огляду на викладене, виступає як діяльність, що складається з певних дій, об’єднаних однієї метою - надання послуги. Саме встановлена мета, — створити корисний ефект, — виступає основою розмежування дії та діяльності.
Аналіз статті 901 ЦК України дозволяє дійти висновку, що в послугах сама дія набуває значення явища, що здатне змінити стан предметів матеріального та нематеріального світу. Тут важливим є не виготовлення, обробка, переробка, ремонт речі або виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові, що має місце при договорі підряду (ч. 2 ст. 837 ЦК України), а щось, що не має речового результату - продукт дії або діяльності, що не має майнового вираження, тобто сукупність якостей, що має сама дія або діяльність. У цьому і полягає корисний ефект послуги, що задовольняє потребу замовника і споживається в процесі надання, і саме це і є першою ознакою послуги як правової категорії.
Другою істотною ознакою послуги є те, що виконавець не може ( і, мабуть, і не повинен) гарантувати певний позитивний результат, оскільки в послугах «продається» (передається) не сам результат, а дії, що призвели до нього [30, Домашенко С.65]. Результат у деякому сенсі лежить поза межами послуги, адже він не може бути гарантованим, і являє собою своєрідний мотив для замовника.
Наступна ознака послуги витікає зі змісту ст. 901 ЦК України, згідно з якою виконавець зобов'язується надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності. Це означає, що послуга споживається з її наданням, тобто процес надання послуги невідривний від виконавця послуги. Споживання послуги співпадає з процесом її надання. Усе це вказує на таку ознаку послуги, як невіддільність (або невід'ємність) послуги від виконавця послуги.
Цивільним законодавством, зокрема ч. 1 ст. 902 ЦК України, встановлюється вимога щодо надання послуги виконавцем особисто. На перший погляд, це вказує на особистодовірчий характер правовідносин між виконавцем і замовником і на таку ознаку послуги, як фідуціарність. Але питання щодо фідуціарності договору з надання послуг є досить складним і потребує особливої уваги та детального розгляду. У науковому світі цивілістики немає одностайного погляду на безумовне віднесення вказаного правочину до фідуціарних: одні вчені відносять відносини, які виникають із договору про надання послуг, як і сам правочин довірчими , а інші навпаки.