Немає також і одностайної думки, стосовно того, які саме правочини можна вважати фідуціарними, а які ні; які критерії слід використовувати для такого поділу. Приєднаємося до думки, висловленої Зайцем О.Р., який під фідуціарним правочином розуміє «такий правочин, який заснований на передачі однією особою (фідуціантом) іншій особі (фідуціарію) належних фідуціанту прав, при цьому зовні (у відношеннях з третіми особами) фідуціарій є повноцінним право володільцем, однак у внутрішніх відносинах з фідуціантом фідуціарій пов’язаний обмеженнями у здійсненні переданих йому прав умовами фідуціарного правочину, які не діють по відношенню до третіх осіб, по досягненню же цілі фідуціарного правочину фідуціарій зобов’язаний повернути фідуціанту права» [91 Зайцев, С.209]. При цьому, на нашу думку, кваліфікуючими ознаками фідуціарного правочину є: 1)наявність високої довіри фідуціанта до фідуціарія; 2) тимчасове утримання фідуціарієм права фідуціанта, о надає можливість зловживання першим. До факультативних ознак фідуціарних правочинів, які можуть проявлятися у певних випадках відносяться: 1) відсутність чітко визначеного змісту повноважень фідуціарія; 2) можливість в односторонньому порядку припинити договір. Звідси й поширюється коло фідуціарних правочинів [91 Зайцев, С.211]. Тож, оскільки дані ознаки підходять до договору про надання послуг, можна зробити висновок, що такий договір є фідуціарним, тобто має особитодовірчий характер.
Також у науковій літературі виділяють такі характерні ознаки послуг:
1) невіддільність від джерела (синхронність надання та отримання послуги, невіддільність процесів виробництва і споживання);
2) нематеріальність;
3) якість, диференційованість якості послуги (залежить від кваліфікації,
професійних якостей безпосереднього виконавця, послугонадавача);
4) ексклюзивність;
5) неможливість накопичення, зберігання й транспортування більшості з них (досвід, знання, навички творчої діяльності);
6) невичерпність.
Є.Д. Шешенін, проаналізувавши економічну сутність відносин при наданні різноманітних послуг, дійшов до висновку, що послуга як предмет договірного зобов'язання, має такі ознаки:
1) послуга - це діяльність особи (фізичної або юридичної), яка надає послугу;
2) надання послуги не створює речового результату;
3) корисний ефект послуги (діяльності) споживається в процесі надання послуги, а споживча вартість послуги зникає [83, Шешенин С.177].
На підставі вищезазначеного можна дійти висновку щодо наявності таких постійних специфічних ознак послуги, як правової категорії: продукт дії або діяльності, що не має майнового вираження, корисна роль дії або діяльності, результат якої не має правового значення і не може бути гарантованим, вона надається лише за завданням замовника, її невіддільність (невідривність) та фідуціарність.
Під послугою розуміється, якщо звернутись до етимології слова:
1) дія, вчинок, що дає користь, допомогу іншому;
2) діяльність підприємств, організацій та окремих осіб, виконувана для задоволення чиїх-небудь потреб; обслуговування [23, Великий тлумачний С.894]; люб'язний вчинок, служіння, слугування [70, Тлумачний словник-мінімум С.305]. Жодне з цих значень не відображає повно поняття послуги як правової категорії. Чи можна вважати тотожними категорії «послуга» та «обслуговування»? Під обслуговуванням розуміється виконання роботи, функції, пов'язаної із задоволенням чиїх-небудь запитів, потреб [70, Тлумачний словник-мінімум с.243]. Що ж розуміється під послугою?
Єдиного визначення послуги як предмета договірного зобов'язання з надання послуг не було і в науці радянського цивільного права. Можна стверджувати, що це пояснюється різноманіттям договорів на надання послуг та відсутністю комплексного дослідження цієї групи договорів.
Послуга як правова категорія, а саме як предмет зобов'язання з надання послуг, була вперше досліджена Є.Д. Шешеніним [81, Шешенин С.41]. Необхідно зазначити, що в окремих працях були спроби розкрити економічну та юридичну сутність послуги як предмета конкретного зобов'язання, що досліджується [83, Шешенин С.177]. Так, предметом договору перевезення К.К. Яічков [87, Яичков С.273] вважає «послуги у вигляді діяльності з переміщення». Такої ж думки дотримується A.M. Рубін [60, Рубин С.35] щодо договору автомобільного перевезення. Предметом договору транспортно-експедиційного обслуговування є, на думку Е.М. Ворожейкіна, сукупність допоміжних послуг, що підлягають виконанню у зв'язку з наступним або вже завершеним транспортуванням вантажів [24,Ворожейкин С.47]. М.К. Александров-Дольник вважає, що предметом договору на експлуатацію залізничних під'їзних колій є послуги, однак, незважаючи на це, він кваліфікує цей договір не як самостійний вид договору на надання послуг, а як «різновид договору підряду у формі надання послуг» [15, Александров-Дольник С.119].
Послуга в економічному розумінні розглядається К. Марксом як «особлива споживча вартість праці, що «надає послуги не як річ, а як діяльність» [46, Маркс С.413]. Необхідно звернути увагу на те, що мова тут іде не про будь-яку діяльність, а лише про ту, що не має упредметненого вираження, тобто нематеріальне благо. Під матеріальним і нематеріальним благами в юридичній науці та під цими ж поняттями в економічній науці розуміються різні речі.
У юридичній науці матеріальні та нематеріальні блага тотожні матеріальним і духовним цінностям. Матеріальним компонентом володіють і матеріальні, і духовні цінності, але в духовних матеріальний компонент є лише носієм інформації виступає лише як умова їх реалізації.
В економічній науці під матеріальними благами розуміють ті об'єкти, що мають речову форму вираження, і відповідно під нематеріальними благами – ті об'єкти, що не мають такого вираження [44, Кротов С.4].
У цивілістичній літературі існує думка, що К. Маркс мав на увазі не те, що послуга не є товаром, навпаки, він вказував, що вона «не є придатним для продажу» товаром, а це - товар особливого роду [44, Кротов с.7]. Проте є в науці і протилежна думка. Так, М.К. Сулейменов вважає, що втілення послуг у товарах і розгляд послуги як корисної діяльності, але не речі - це різні аспекти питання. Послуга в останньому значенні виступає не як економічне відношення, а як відношення людини до природи, момент виробничих сил [47, Масевич С.223].
Цікавим, на нашу думку, є те, що законодавець визначав товар «як продукт діяльності (включаючи роботи, послуги, а також цінні папери), призначені для реалізації» [6, ЗУ Про обмеження монополізму]. При цьому під реалізацією продукції (робіт, послуг) розуміється «господарська операція суб'єкта підприємницької діяльності, що передбачає передачу права власності на продукцію (роботи, послуги) іншому суб'єкту підприємницької діяльності в обмін на еквівалентну суму коштів або боргових зобов'язань» [7, ЗУ Про оподаткування прибутку]. Отже, за чинним законодавством, послуга - це продукт діяльності, призначений для реалізації, тобто господарської операції суб'єкта підприємницької діяльності, що передбачає передачу права власності на послуги іншому суб'єкту підприємницької діяльності в обмін на еквівалентну суму коштів або боргових зобов'язань. Проте необхідно зазначити, що ця позиція законодавця є дещо неточною. Так, товар, як уже зазначалось, на законодавчому рівні визначається «як продукт діяльності (включаючи роботи, послуги...), тобто слід розуміти, що роботи і послуги теж є товаром. Однак у радянський період законодавець визначав продукцію «як товари, роботи, послуги» [63, Словник законодавчих С.245]. На жаль, у сучасному українському законодавстві немає визначення продукції. Звернемося до етимології слів «товар», «продукція», продукт». Так, під товаром прийнято розуміти продукт праці, призначений для обміну, що має споживчу й обмінну вартість [70, Тлумачний словник-мінімум С.400], продукт праці, призначений для продажу і здатний задовольняти потреби покупця [72, Тлумачно-термінологічний словник С.110], будь-яка продукція, послуги, роботи, права інтелектуальної власності та інші немайнові права, призначені для продажу [23, Великий тлумачний словник С.1251]. Під продукцією розуміється сукупність продуктів, що є результатом виробництва окремого підприємства, галузі промисловості, сільського господарства або всього народного господарства країни за певний проміжок часу, а також плоди особистої творчості [71, Тлумачний словник укр. С.218]. Між тим, продукт - це предмет (те, на чому зосереджується чиясь увага, на що спрямована чиясь діяльність [71, Тлумачний Словник укр. С.209], що становить результат людської праці, діяльності. На підставі вищезазначеного, можна дійти до висновку, що ширшою є категорія «продукція», яка охоплює товари та результати особистої творчості, а також роботи і послуги як продукти людської праці. Тож, послуга є особливим видом товару, а товар, як категорія, що означає продукт для продажу, входить у більш широке поняття- продукція. Отже, ми можемо побудувати логічну послідовність понять, слідуючи від найширшого: продукція – товар – послуга.
У різних джерелах на сучасному етапі порізному трактується поняття послуги. Вчені-цивілісти, досліджуючи дане питання, акцентують увагу на окремих найбільш важливих, на їх погляд, ознаках послуги як правової категорії, виділяючи їх в якості «базиса» для визначення поняття послуги. Тому, систематизуючи наукові підходи до поняття послуги, ми будемо керуватися критерієм, які саме характеристики послуги відомі дослідники цього питання брали за основу. Таким чином, позиції вчених щодо до поняття послуги розділяються на групи, залежно від того, на яку ознаку послуги роблять наголос науковці.