Критерии допустимости доказательств, основным средством собирания и проверки которых в досудебном производстве по уголовному делу являются следственные действия, содержатся: 1) в статьях УПК, определяющих принципы уголовного судопроизводства; 2) в ст. 75 УПК, где названы отдельные процессуальные нарушения, влекущие признание недопустимыми полученных доказательств; 3) в главах 23 - 27 УПК, регламентирующих порядок производства отдельных следственных действий и назначения судебной экспертизы. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" прямо указано, что доказательство признается полученным с нарушением закона, если оно получено, наряду с другими отступлениями от него, в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами. Материалы опубликованной и неопубликованной судебной, следственной, надзорной практики изобилуют примерами исключения доказательств в связи с признанием их недопустимыми. По данным опроса слушателей Института повышения квалификации руководящих кадров Академии Генеральной прокуратуры РФ, при рассмотрении уголовных дел городскими, районными судами удовлетворяются от 10 до 15% ходатайств защитников об исключении недопустимых доказательств. В судах субъектов Российской Федерации этот показатель колеблется в пределах 5 - 7%. В частности, при рассмотрении уголовных дел об убийстве чаще всего исключаются протоколы осмотра места происшествия[39].
Основными невосполнимыми в судебном следствии недостатками, влекущими признание доказательств недопустимыми, являются: а) несоответствие фактической обстановки места происшествия ее описанию в протоколе осмотра; б) отсутствие в деле фототаблиц и других приложений к протоколу осмотра, препятствующее оценке объективности фиксации в нем обстановки места происшествия и состояния трупа; в) неправильное описание посмертных явлений на трупе или отсутствие их описания в протоколе (в последующем это затрудняло установление фактического времени наступления смерти потерпевшего и доказывание факта совершения убийства во время, указанное в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении); г) нарушения УПК РФ, влекущие недопустимость доказательств, полученных с применением технических средств; д) различного рода нарушения положений ст. 60 УПК РФ об участии понятых в следственных действиях. Перечисленные и другие процессуальные нарушения устанавливаются, как правило, в результате допросов в суде в качестве свидетелей понятых и других участников осмотра по ходатайствам защитников[40].
Распространены случаи исключения протоколов допросов подозреваемых, произведенных в отсутствие защитника. Это влечет последующее признание недопустимыми доказательствами протоколов проверки показаний этих лиц на месте, других следственных действий с их участием. Основание к исключению заключений экспертов по результатам исследования орудий преступления, других объектов - их осмотр после производства экспертизы, а не сразу после обнаружения, т.е. до их направления в судебно-экспертные учреждения. Неустранимое нарушение конституционных прав участников следственных действий - отсутствие переводчика при допросах лиц, не владеющих или недостаточно владеющих языком судопроизводства. Восполнить последствия приведенных и других нарушений в судебном следствии не представляется возможным, несмотря на усилия государственных обвинителей. С одной стороны, это свидетельствует о еще недостаточном прокурорском надзоре как в ходе, так и на завершающем этапе расследования, что влечет направление в суды уголовных дел с неустранимыми процессуальными нарушениями, допущенными при производстве следственных действий, с другой - возникает вопрос: достаточны ли характер и объем процессуальных полномочий прокурора для обеспечения законности производства следственных действий?
Результаты анализа норм УПК РФ, определяющих эти полномочия, дают основания для вывода, что прокурор может оценивать доказательства, полученные в результате производства отдельных следственных действий, с точки зрения их допустимости в следующих процессуальных ситуациях:
1) при рассмотрении материалов проверок сообщений о преступлениях, в ходе которых проводились разрешенные уголовно-процессуальным законом на данном этапе следственные действия: осмотр места происшествия (ч. 2 ст. 176 УПК РФ), осмотр трупа (ч. 4 ст. 178 УПК РФ), освидетельствование (ч. 1 ст. 179 УПК РФ);
2) при изучении материалов уголовного дела:
а) в связи с проверкой законности и обоснованности его возбуждения, прекращения, приостановления, а также в связи с прекращением уголовного преследования в отношении отдельных соучастников преступления;
б) при проверке законности и обоснованности задержания лица в качестве подозреваемого, при выяснении возможности и необходимости поддерживать в суде ходатайство следователя, дознавателя о заключении подозреваемого, обвиняемого под стражу;
в) в связи с изучением истребованного прокурором в соответствии с ч. 2.1 ст. 37 УПК РФ находящегося в производстве уголовного дела;
г) при проверке жалобы на незаконные действия и решения следователя, дознавателя, руководителя следственного органа;
д) при участии в соответствии с ч. 3 ст. 165 УПК РФ в судебном заседании по рассмотрению ходатайств следователей, дознавателей о проведении следственных действий, перечисленных в ч. 2 ст. 29 УПК РФ;
е) при изучении уголовного дела, поступившего с обвинительным заключением или обвинительным актом;
ж) при проверке законности и обоснованности прекращения уголовного дела, а также приостановления предварительного следствия.
Соответственно, возникает вопрос: в каких названных ситуациях и как может реагировать прокурор на выявленное им недопустимое доказательство?
Согласно п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ прокурор вправе требовать от органов дознания и следствия устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе дознания или предварительного следствия. Нарушения установленных в соответствующих статьях УПК РФ общих и специальных условий производства следственных действий, влекущие недопустимость полученных при этом доказательств, безусловно достаточный повод для направления прокурором следователю названного требования. В свою очередь, дознаватель, следователь обязаны самым внимательным образом отнестись к описанию процессуальных нарушений, в связи с которыми им направлено названное требование. В случае его необоснованного отклонения есть риск принятия на основе недопустимого доказательства процессуального решения, которое в последующем будет обжаловано защитником в судебном порядке. Ходатайства об этом, как правило, заявляются не на предварительном следствии, не в ходе ознакомления обвиняемого и его защитника с уголовным делом в порядке ст. 217 УПК РФ и даже не на предварительном слушании, а в ходе судебного следствия[41].
Согласно ч. 3 ст. 88 УПК РФ прокурор (равно как и следователь, дознаватель) вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе. Внешне эта норма наделяет прокурора правом исключения из дела такого доказательства. Вместе с тем ч. 2 ст. 37 УПК, перечисляющей надзорные полномочия прокурора, такое его право не предусмотрено. Это дает основание считать данное положение ч. 3 ст. 88 чисто декларативным, поскольку законодатель воздержался от установления в УПК РФ механизма его реализации прокурором (как и другими участниками процесса).
Обращает на себя внимание несовершенство формулировки другого положения, содержащегося в той же ч. 3 ст. 88 УПК РФ. В соответствии с ним признанное недопустимым доказательство не подлежит включению в обвинительное заключение или обвинительный акт. Буквальное толкование этого положения означает, что вопрос о допустимости доказательств и, соответственно, об их исключении из дела может рассматриваться только перед составлением обвинительного заключения или обвинительного акта. По нашему мнению, это противоречит как другим положениям УПК РФ, так и здравому смыслу.
Признание доказательства недопустимым - результат его оценки. Оценочная деятельность - неотъемлемый компонент доказывания на всех этапах, начиная от проверки сообщения о преступлении до завершения производства по делу в предусмотренной законом форме.
Отнесение оценки доказательств и, следовательно, решения вопроса об исключении тех из них, которые признаны недопустимыми, на этапе составления обвинительного заключения или обвинительного акта противоречит принципиальному положению о законности, обоснованности и мотивированности процессуальных решений, содержащемуся в ч. 4 ст. 7 УПК РФ. Такие решения в большинстве принимаются задолго до составления обвинительного заключения или обвинительного акта. Исключение недопустимых доказательств может и должно осуществляться немедленно по их выявлении во избежание принятия на их основе любых процессуальных решений.
В первую очередь эту задачу обязаны решать следователь, дознаватель, в производстве которого находится уголовное дело, а также обеспечивающие непосредственный контроль за их процессуальной деятельностью руководитель следственного органа, начальник подразделения дознания.