Якщо у мансипації ми маємо випадок купівлі у її найдавнішій будові, то цілком правильно почати вивчення питання про відповідальність продавця за не перенесення права розглядом відповідальності мансипанта. Так вчинили: Екк, Бехманн та Жирар, так же вчиняє і найновіший дослідник питання Рабель. У вивченні даного питання у дослідників існують розбіжності. Причина розбіжності дослідників всезагально лежить у стані джерел. Свідчення, що отримуються з них, убогі, відривчасті та відносяться до епох відносно пізнім. Ні в Дигестах, ні у Кодексі Юстиніана ми, звичайно, не знайдемо прямих вказівок у питанні про відповідальність мансипанта: все, що у творах юристів класиків та в указах імператорів, торкалося наслідків мансипації, чи зовсім не увійшло в Юстиніанівські зводи, якщо ввійшло, то з більш чи менш суттєвими змінами. Що стосується творів юристів-класиків, що збереглися поза Юстиніанівської компіляції, то Гай, якщо і зачіпав наше питання, то у такому місці, яке не вдалося прочитати. (Gai. II. 26), в «Regulae» Ульпіана питання обійдене мовчанням і тільки в «Sententiae» Павла, який зберіг нам вест готський збірник Аларіха, є короткий уривок, безпосередньо, дотичний до нашого питання: це §§ 1-3, сімнадцятого титулу другої книги.
Розкрити причину виникнення стародавніших римських правових явищ ми можемо лише за допомогою прийому історико-порівняльного: з одного боку, Римляни спорудили будинок свого права на загально-арійському фундаменті, з іншого – у пам’ятниках писемності давньогрецької (критський напис т. н. «Гортинське міське право»), давньогерманської (leges barbarorum) та давньоруської (Руська Правда) відбитий юридичний побут набагато більш низької сходинки, ніж той, про який свідчать найдавніший юридичний пам’ятник Риму – Закони XII таблиць.
Отже, повне висвітлення давньоримської купівлі можливе лише за умови звернення до пам’ятників первісного права інших народів, одного з Римлянами арійського кореня. Цей прийом негайно виявляє , що auctoritas» не є чим-небудь властивим лише римській мансипації, що захищати покупця від третіх осіб зобов’язує продавця і право грецьке і германське, і руське.
Крім порівняльно-історичного методу наукового дослідження у цій роботі використовується метод порівняльного правознавства, діалектичний метод та формально-логічний метод (метод тлумачення правових норм).
Після цих попередніх зауважень про методи, яких ми будемо дотримуватися при вивченні питання, переходимо до викладу самого питання. Ми розглянемо порядок встановлення обов’язку продавця, його зміст, наслідки його порушення та підставу відповідальності продавця. Встановивши таким чином суттєві риси інституту, наскільки це дозволяє вищеописаний стан джерел, ми, перейдемо і до пояснення інституту. Для того, щоб комплексно дослідити даний інститут вважаємо за доцільне спочатку розглянути підстави встановлення обов’язку продавця по захисту покупця в результаті пред’явлення позову третьою особою та його обов’язку відповідати перед покупцем в результаті евікції, потім детально проаналізувати обов’язок продавця здійснювати судовий захист покупця і нарешті розглянемо саму відповідальність продавця за евікцію перед покупцем, тобто наслідки невиконання обов’язку захисту.
1.2 Встановлення обов’язків продавця-мансипанта
Дослідники Рудорфф, Екк, і в особливості Карлова 4) засновують обов’язки мансипанта на прямій з його боку обіцянці, на особливому акті, який вони називають «nuncupato»; акт цей приєднувався до головного акту мансипації у вигляді додаткової статті (lex mancipi), але в той же час складав з мансипацією одне нерозривне ціле і тому у своїй дії захищений був відомим положенням XII таблиць: «cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita jus esto» (Tab. VI, 1). У відповідністі з основним своїм поглядом прибічники цієї теорії визнають, що duplum pretii складає лише звичайний розмір відповідальності мансипанта, що від сторони залежить збільшити чи зменшити цей розмір, що сторони можуть, утримавшись від укладення акту нункупації, і зовсім усунути відповідальність мансипанта.
В підтвердження цієї теорії Екк у вигляді аргументу загального характеру посилається на положення, яке захищається Ієрінгом 5), що акти давнього права мають наслідки або тільки вічного або тільки зобов'язального характеру, що діяти з ефектом вічним та зобов'язальними ці акти не можуть. Проти цього зауважимо: сам Екк вважає нункупацію нерозривною частиною мансипації і, таким чином, у сутності приходить до того самого результату, можливість якого заперечує Ієрінг. Далі нам здається, що теза Ієрінга з різним успіхом може бути обернена і проти теорії Екка. І справді, якщо у древньому праві угоди – ці продукти волі сторін – могли діяти або тільки вічно, або тільки зобов'язально, то чи не випливає з цього, що зобов’язання мансипанта не складає продукту волі сторін, а падає на нього силою самого закону? В усякому разі, інтерпретація Карлови не має ніяких переваг перед тлумаченням Фогта , який цитує даний текст, як доказ того, що відповідальність мансипанта виникає із однієї мансипації, без всякої нункупації.
Цицерон розкриває картину поступового розвитку відповідальності мансипанта за розміри проданої ділянки («action de modo agri»). Стара практика, спираючись на букву закону XII таблиць, притягала мансипанта до відповідальності тільки тоді, коли ділянка не мала того розміру, який був названий в акті мансипації; наступна юриспруденція знайшла справедливим встановити відповідальність мансипанта і в тому випадку, коли він змовчав (dolose?) про те, що ділянка не має того розміру, який за ним передбачає покупець. Але що з цього слідує для теорії нункупації? Думаємо рівно нічого. Тексти для Карлови доказові тільки тому, що він твердо вірить в те, що «nuncupatio» є акт прямого прийняття на себе мансипантом відповідальності перед своїм контрагентом. Джерела, однак, не тільки не підкріплюють цього значення «nuncupatio», але навпаки спростовують його: і Фест, і Варрон, і Гай згодні у тому, що «nuncupare» означає «palam dicere» і нічого більше. З іншого боку, з порядку здійснення нормальної мансипації, як він нам описаний Гаєм (Gai 1, 119) ми бачимо, що мансипант під час здійснення акту перебуває у спокої: він нічого не робить, не вимовляє ніякої формули, нічого не обіцяє. Ми знаємо тільки один випадок мансипації, коли всупереч звичайному порядку мансипант вимовляє усну формулу: це в обряді testamentum per aes et libram після здійснення familiae mancipatio (Gai 2, 104); але ця угода явно видає штучність свого походження і робити від неї висновки до випадків нормальної мансипації ми не маємо права. Нарешті, що стосується вищезазначеного положення XII таблиць, то воно санкціонує не добавки до mancipatio і в їх числі «nuncupatio», як думають Екк та Карлова, а сам акт мансипації. Таким чином, переконання Карлови у технічному значенні «nuncupatio» виявляється упередженням, разом із яким руйнується доказова сила всіх вищезазначених текстів.
Друга теорія, яку тепер можна визнати пануючою, вчить, що обов’язок мансипанта виникає безпосередньо з акту мансипації, без особливої зі сторони мансипанта обіцянки. Висновками з цієї теорії служать положення, що відповідальність мансипанта є неминучим супутником мансипації і що розмір відповідальності за невиконання мансипантом своїх обов’язків визначений самим законом міцно та незмінно. Вперше цей погляд висловив Хушке у відомій монографії про «nexum» ; його наслідували Міллер, Дегенколб, Крюгер, Беккер та Ієринг; особливо докладне обґрунтування ця теорія отримала завдяки Бехманну та Жирару, до аргументації яких приєдналися Лен ель, Пернис, Кюк, Лейст, Фогт та, нарешті, Рабель. Дивлячись на мансипацію з точки зору свого часу, як на загальну форму переходу права, Павло для встановлення відповідальності продавця мансипанта вимагає крім здійснення мансипації виплати ціни покупцем та передачі речі продавцем; очевидно, що в ту епоху, коли мансипація була купівлею а, отже, вміщувала у своєму ритуалі якщо не акт вручення речі, то в усякому разі акт внесу купівельної плати, достатньо було здійснити мансипацію, щоб створити відповідальність мансипанта. В усякому разі про особливу обіцянку мансипанта Павло нічого не знає.
Свідчення т. н. tabula Baetica важливе у тому відношенні, що з нього ми бачимо, як нерозривно пов’язана була з мансипацією відповідальність мансипанта. У тих випадках, коли за наміром сторін мансипант повинен був бути звільнений від всякої відповідальності за евікцію, сторони включали в акт мансипації таку низьку суму, що на ділі відповідальність мансипанта зводилась до нуля: це і є т. н. mancipatio numm umo. Tabula Baetica, як відомо, являє зразок фідуціарної мансипації для забезпечення вимог, які manc. В усякому разі tabula Baetica цілком переконливий аргумент проти теорії нункупації: до чого сторонам долучатися до дивної процедури mancipatio nummo uno, якщо для безвідповідальності мансипанта достатньо не здійснювати «nuncupatio»? Той же порядок речей для епохи республіканської доводиться свідченням Плавта та Варрона. Свідчення Плавта цікаве лише у тому відношенні, що вказує ще один шлях, до якого долучалися сторони у тих випадках, коли продаж здійснювалась на ризик і страх покупця. У цьому випадку сторони, здійснюючи продаж, не здійснювали мансипацію. Так, особа, котрій доручається продати (уявну) рабиню без відповідальності перед покупцем за перехід до нього права, отримує певні інструкції.