В период действия КЗоТ РФ и Конституции СССР, провозгласившей принцип всеобщности труда, законность временного перевода на другую работу в случае производственной необходимости для предприятия вообще не вызывала сомнения, поскольку рабочая сила работников (индивидуальная и совокупная) признавалась общенародной собственностью. К тому же в составе общенародной собственности подавляющую долю занимали государственные производственные предприятия. Соответственно фактор производственной необходимости имел непосредственную связь с прямыми интересами трудового коллектива предприятия в целом и каждого из его работников, т.к. трудовой коллектив, рассматриваемый в период действия КЗОТ, являлся субъектом трудового права и в этом качестве сособственником государственного предприятия. Поэтому любые работы, обусловленные производственной необходимостью, рассматривались как работы, выполняемые для прямой пользы трудового коллектива предприятия, а в конечном итоге - для всего социалистического общества. Выполнение трудящимися таких работ не рассматривалось иначе как выполнение обычных гражданских обязанностей членами трудового коллектива.
С изменением экономического курса в стране, а тем более с приватизацией большинства государственных предприятий коренным образом изменились правовое положение и интересы работодателей как субъектов трудового права, а также работника как носителя трудовых прав и обязанностей. Представляется, что эти изменения должны быть адекватно отражены в Трудовом кодексе, чего, к сожалению, до сих пор не сделано. Законодатель практически механически воспроизвел все содержание статьи 26 КЗОТ в статье 74 ТК РФ с той лишь разницей, что слово «администрация» было заменено словом «работодатель»[33].
Можно отметить, что в статье 26 КЗОТ четко определялась субъектная принадлежность, необходимость, назначение производственной необходимости – «для предприятия, учреждения, организации».
В статье 74 ТК РФ в отличие от ст. 26 КЗОТ законодатель не указал предназначение возникновения производственной необходимости, для кого она должна возникнуть. Отсутствие конкретного ответа в нормах ТК на этот вопрос позволяет всем работодателям по своему усмотрению обосновывать незаконные переводы производственной необходимостью, даже в тех случаях, когда никакого производства нет и в помине. Такая конструкция нормы в действующем ТК РФ дает основание работодателю в своих интересах переводить работника хотя и временно, но без его согласия на другую работу. Отсутствие в ст. 74 ТК РФ конкретизации определения производственной необходимости (для кого?) в большинстве случаев переводов по данному основанию влечет нарушение трудовых прав работников, выраженное в фактическом привлечении к принудительному труду.
Конкретизация этой нормы закона важна еще и потому, что в международных трудовых нормах особо выделяется запрет использования принудительного труда «в интересах частных лиц, компаний и обществ». Нам представляется, что в российском трудовом законодательстве должны обязательно найти свое отражение нормы статей 4-7 Конвенции N 29, запрещающие компетентным властям предписывать или разрешать предписывать принудительный или обязательный труд в пользу частных лиц, компаний или обществ. Отсутствие таких норм в Трудовом кодексе РФ либо в иных федеральных законах негативно сказывается на формировании правосознания работодателей в части правильного понимания принудительного труда и правомерности привлечения к такому труду.
Однако, не только отсутствие четкого определения производственной необходимости создает возможность существования законодательно закрепленных трудовых правоотношений с элементами принудительного труда.
Нельзя не обратить внимание на то, что в соответствии с пунктом «b» статьи 1 Конвенции 105 и статьей 4 ТК РФ запрещен принудительный или обязательный труд в качестве метода мобилизации и использования рабочей силы для нужд экономического развития. Вместе с тем, вопреки названным запретам, статья 74 ТК РФ предусматривает перевод для предотвращения простоя, который законодатель официально толкует как временную приостановку работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера.
Представляется, что применение нормы, предусматривающей возможность временного перевода работника на другую работу по производственной необходимости, например, для предотвращения простоя, на деле может породить трудовые правоотношения, содержащие элементы принудительного труда, если законодатель не предусмотрит в дальнейшем механизм ограничения ее действия путем установления положения, согласно которому такой перевод допускается лишь в условиях чрезвычайных обстоятельств, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего или части населения, как это предусмотрено требованиями пункта 2d статьи 2 Конвенции № 29. То есть, привлечение к такому труду возможно лишь в пользу общества, для устранения таких вредных последствий, как катастрофы, аварии, и иных, установленных ст. 74 ТК РФ оснований, которые выходят за рамки собственно интересов частного владельца предприятия. К примеру, утечка вредных отравляющих веществ в питьевой источник, взрыв на предприятии, повлекший разрушения непроизводственных помещений, пожар в торговом павильоне или обрушение кровли в помещении. В последних случаях, как нам представляется, продавцов, токарей, фрезеровщиков и слесарей нельзя переводить без их согласия по производственной необходимости на работы по разбору завалов и ремонту помещений. При таких обстоятельствах работодатель или собственник помещений несут риск предпринимательской деятельности и не могут в этих случаях распоряжаться трудом лиц, не предложивших своих услуг для такой работы.
Следует предостеречь правоприменителя и от расширительного толкования содержания части четвертой статьи 4 ТК РФ, закрепившей положение о том, что принудительный труд, в частности, не включает в себя работу, выполняемую в условиях чрезвычайных обстоятельств. Под работой в условиях чрезвычайных обстоятельств следует понимать такую работу, которая осуществлена по соответствующему распоряжению работодателя в период объявленного чрезвычайного или военного положения.
Отсутствие конкретизации названных норм позволяет работодателю не только понимать, но и применять эти нормы по своему усмотрению, тем самым нарушая права работников, фактически привлекая их к принудительному труду.
Можно называть и другие положения, содержащиеся в ст. 74 ТК, которые необходимо привести в соответствие с нормами и принципами международного права. Остановимся лишь еще на одном из них, допускающим перевод для замещения отсутствующего работника на период до одного месяца в течение календарного года. Установлением этого срока законодатель заранее закрепляет возможность работодателя применять принудительный труд каждого работника в течение месяца ежегодно.
Даже в прежние времена на государственных предприятиях в целях недопущения остановки конвейерного производства работодатель предусматривал в штате резервных работников именно для замены временно отсутствующего работника. Представляется, что организацию труда в любой сфере, независимо от формы собственности на средства производства, в том числе и при замещении отсутствующего работника, должен обеспечивать работодатель, но не путем императивного введения принудительного труда, а посредством найма другого работника на условиях трудового договора. Иными словами, перевод (даже временный) не должен производится в императивном порядке без волеизъявления на это работника.
Зачастую причины отсутствия замещаемого работника, к сожалению, неуважительны, однако статья 74 никаких оговорок для этих случаев не делает. Представляется, что перевод для замены отсутствующего по любой причине работника никак не подпадает под понятие случая производственной необходимости и, безусловно, должен производиться только с согласия замещающего работника.
Нельзя не отметить, что наличие в статье 74 ТК РФ неконкретизированных положений порождает возникновение трудовых споров, рассматриваемых в различных судебных инстанциях, включая даже Конституционный Суд Российской Федерации. Причем единства в применении судами общей юрисдикции законодательства при рассмотрении трудовых споров при переводах в случаях производственной необходимости, к сожалению, нет. В качестве примеров приведем только два случая обжалуемых переводов на основании статьи 74 Трудового кодекса РФ.
Так, гражданин Н.Г. Смирнов, работавший фрезеровщиком в ОАО «Водтрансприбор», был уволен за прогул без уважительных причин в связи с невыходом на работу по уборке территории предприятия (на эту работу он был переведен на основании части первой статьи 74 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с производственной необходимостью для предотвращения простоя). Решением Приморского районного суда города Санкт-Петербурга, оставленным без изменения судебной коллегией по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда и Верховным Судом Российской Федерации, действия работодателя были признаны правомерными.
В другом случае, гражданин А.А. Антонов, работавший помощником машиниста электровоза в локомотивном депо и уволенный с работы за прогул без уважительных причин, был восстановлен на работе Куйбышевским судом Центрального района города Санкт-Петербурга, однако при этом суд отказал в удовлетворении заявленного в рамках данного трудового спора требования о признании незаконным временного перевода на работу по подготовке электровозов к комиссионному осмотру, которая была поручена А.А. Антонову по производственной необходимости - для предотвращения простоя. Решение суда первой инстанции подтверждено определением судебной коллегии по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда, рассматривавшей данное дело по кассационной жалобе ответчика.