Как совокупность прав и обязанностей рассматривают полномочия В.П. Божьев, А.А. Эйсман и другие авторы. В теории права также высказаны суждения о том, что полномочие "… являет собой определённые законом вид и меру возможно – должного поведения" и что "во многих случаях полномочие составляет и обязанность, и, наоборот, обязанность является правом".
Отсутствие единого понимания в данном вопросе нельзя признать нормальным явлением, поскольку, как справедливо пишет Л.Б. Алексеева, "правильное уяснение той функциональной нагрузки, которую несёт в каждом конкретном случае законодательная формулировка правомочия, имеет существенное значение для его использования в точном соответствии с законом".
Не вносит ясности в этот вопрос и действующий УПК РФ, в котором (впрочем, как и в УПК РСФСР 1960 г. ,и в УПК РФ 2001 г. ) нет дефинитивной нормы, в которой было бы сформулировано легальное определение понятий "полномочие" или "полномочия". Анализ содержания ст. 29 ("Полномочия суда") и 53 ("Полномочия защитника") УПК, в названии которых используется данное понятие, даёт основание сформулировать тезис о том, что полномочиями в УПК обозначаются только права участников уголовного судопроизводства. Однако истинность сформулированного тезиса не находит своего подтверждения, если проанализировать содержание уголовно – процессуальных норм, в которых используются производные от понятия "полномочия" термины "уполномочен", "лицом, уполномоченным" и т.п. Так, согласно ч. 2 ст. 38 УПК РФ "следователь уполномочен(т. е. наделён полномочиями):
1) возбуждать уголовное дело в порядке, установленном настоящим кодексом;
2) принимать уголовное дело к своему производству или передавать его руководителю следственного органа для направления по подследственности;
3) самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствие с настоящим Кодексом требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа;
4) давать органу дознания в случаях и порядке, установленных настоящим Кодексом, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно – розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении;
5) обжаловать с согласия руководителя следственного органа в порядке, установленном частью четвёртой статьи 221 настоящего Кодекса, решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела, о возвращении уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия, изменения объёма обвинения либо квалификации действий обвиняемых или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков;
6) осуществлять иные полномочия, предусмотренные настоящим кодексом."
Особое внимание следует обратить на использование в п. 6 ч. 2 ст. 38 УПК РФ термина "иные полномочия", поскольку тем самым подтверждается то, что в п. 1 – 5 закреплены именно полномочия следователя.
Вербальная (словесная) форма уголовно – процессуальной нормы, закреплённой в ч. 2 ст. 38 УПК, по мнению С. Ф. Шумилина, в силу неопределённости содержащихся в ней предписаний, позволяет считать полномочия как правами, так и обязанностями следователя. В чём я с ним соглашаюсь.
Так, например, закреплённое в п. 1 ч. 2 ст. 38 УПК РФ полномочие следователя "возбуждать уголовное дело в порядке, установленном настоящим кодексом", конкретизировано в ч. 1 ст. 146 УПК РФ, согласно которой при наличии повода и основания, предусмотренных ст. 140 УПК РФ, следователь в пределах компетенции, установленной настоящим кодексом, возбуждает уголовное дело, о чём выносит соответствующее постановление. Отсутствие в ч. 1 ст. 146 УПК РФ указания на то, что следователь вправе возбудить уголовное дело, означает, что возбуждение уголовного дела при наличии к тому повода и основания является обязанностью.
Полномочия следователя по производству следственных действий и иных процессуальных действий установлены в ч. 1 ст. 86 УПК РФ и конкретизированы у уголовно – процессуальных нормах, в которых определены основания и порядок производства конкретных следственных и иных процессуальных действий.
Большинство уголовно – процессуальных норм, в которых установлены основания и порядок производства следственный действий, сконструированы таким образом, что невозможно сделать вывод о том, вправе или обязан следователь производить то или иное следственное действие. Так, например, в ч. 2 ст. 56 УПК РФ закреплено положение, согласно которому "вызов и допрос свидетелей осуществляется с порядке, установленном статьями 187 – 191 настоящего Кодекса". Но вербальная форма указанных статей такова, что в них нет вообще упоминания о праве или обязанности следователя вызывать граждан на допрос в качестве свидетелей. Аналогичным образом сконструированы и другие нормы, регламентирующие порядок производства следственных действий.
Между тем, по мнению С. Ф. Шумилина, анализ содержания этих же норм, проведённый с учётом процессуальных ситуаций, в которых они применяются следователем, приводит к выводу, что в большинстве случаев у следователя нет выбора в определении способа собственного поведения. Это можно проиллюстрировать на примере полномочий следователя по производству такого следственного действия, как допрос свидетеля.
Отсутствие в УПК РФ чётких предписаний относительно полномочий следователя по вызову свидетеля можно истолковать и как право, и как обязанность следователя. Однако это предположение отвергается в ходе анализа алгоритма действий следователя, выполняемых после получения им данных о том, что конкретному лицу могут быть известны сведения, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела (например, об этом заявил уже допрошенный свидетель или потерпевший либо данные получены путём проведения оперативно – розыскных мероприятий).
При этом могут складываться следующие процессуальные ситуации:
а) следователю неизвестно, какими именно сведениями располагает лицо, которое может быть вызвано для допроса в качестве свидетеля;
б) по имеющимся данным, эти сведения противоречат зафиксированным в деле доказательствам;
в) сведения, которые может сообщить гражданин, уже получены из других процессуальных источников.
В двух первых ситуациях следователь обязан вызвать и допросить лицо в качестве свидетеля, так как полученные в результате допроса сведения могут быть использованы для установления события преступления, изобличения лица или лиц, виновных в совершении преступления (ч. 2 ст. 21 УПК РФ). На обязанность следователя указывает словосочетание "прокурор, следователь… принимают предусмотренные настоящим Кодексом меры…" ст. 21 УПК РФ). Отсутствие в данной уголовно – процессуальной норме слова "вправе" не даёт оснований для иного толкования приведённого словосочетания.
В том случае, когда сведения уже получены из других процессуальных источников, решение вопроса о вызове или невызове гражданина на допрос обусловлено пределами доказывания по расследуемому делу. Это означает, что если показания гражданина позволяют проверить достоверность уже имеющихся в деле доказательств (ст. 87 УПК РФ), то следователь обязан вызвать и допросить его в качестве свидетеля.
Cопоставление уголовно – процессуальных норм, устанавливающих основания и порядок производства других следственных действий (ст. 176 – 179, 181, 182 – 186, 193, 194, 195 УПК РФ, с ч. 2 ст. 21 и ч. 1 ст. 73 УПК РФ) приводит к выводу о том, что выполнение следственных действий в большинстве случаев является обязанностью следователя, обуславливаемой принципом публичности, а также предметом и пределами доказывания по уголовному делу. Если производство какого – либо следственного действия является необходимым для установления наличия или отсутствия обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, то следователь не может отказаться от его выполнения, несмотря на то, что соответствующая уголовно – процессуальная норма не содержит прямого указания на обязанность следователя либо указывает на право следователя (например, в соответствии с ч. 1 cт. 181 УПК РФ "…следователь вправе произвести следственный эксперимент…", а в соответствии с ч. 1 cт. 193 "следователь может предъявить для опознания…").
Исключением из этого общего правила является очная ставка. Поскольку очная ставка может быть использована её участниками (чаще всего подозреваемым и обвиняемым) для сговора и оказания психологического воздействия на других участников (потерпевшего, свидетеля), поскольку решение вопроса о производстве данного следственного действия является безусловным правом следователя, которое ни при каких обстоятельствах не может трансформироваться в его обязанность.
По мнению С. Ф. Шумилина, наличие в уголовно – процессуальных нормах, закрепляющих полномочия следователя, слов "вправе" или "может" указывает, прежде всего, на право следователя выполнить то или иное процессуальное действие либо принять соответствующее решение, но при наличии соответствующих фактических оснований. Если это необходимо для установления обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, то следователь обязан выполнить требуемое действие или принять необходимое решение, при условии, что отсутствуют обстоятельства, препятствующие выполнению данной обязанности или принятию данного решения.
Как следует из cказанного выше, законодательного понятия "полномочия" или "полномочий" следователя нет, и решение данного вопроса довольно неоднозначно. В свою очередь, я соглашаюсь с мнением С. Ф. Шумилина, который анализируя уголовно – процессуальные нормы, устанавливающие меру возможного и должного в деятельности следователя, сформулировал следующее определение его полномочий.