Аналогичная норма предусмотрена Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"/4/, согласно ст.6 при осуществлении оперативно-розыскной деятельности может проводиться оперативно-розыскное мероприятие - прослушивание телефонных переговоров с совпадающими требованиями, регламентирующими следственное действие, предусмотренное ст.186 УПК РФ. Из сказанного следует, что предусмотренные ст.186 УПК РФ контроль и запись телефонных и иных переговоров являются "типичным оперативно-розыскным мероприятием"/92/, в отношении свидетеля можно считать таким, если проводится без его согласия и (или) (близких) родственников, близких лиц.
Такая мера безопасности (оперативно-розыскное мероприятие) в отношении свидетеля и его (близких) родственников, близких лиц недопустима без их согласия и ограничивает их права и свободы. Согласно ч.2 ст.29 Всеобщей декларации прав человека "при осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе"/53/. Положение ст.186 УПК также не соответствует ч.3 ст.55 Конституции РФ, согласно которой "права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства". Как следует из положения ч.3 ст.55 Основного Закона, ограничение прав и свобод человека и гражданина возможно в целях защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц.
Таким образом, мы полагаем, что мера безопасности в отношении свидетеля и его (близких) родственников, близких лиц, предусмотренная ст.186 УПК, возможна с их согласия и на строго определенный срок.
Хотя уголовно-процессуальным законодательством предусмотрено, что свидетель имеет право заявлять отводы, кроме отвода переводчика, необходимо предусмотреть механизм реализации отвода в УПК и в отношении педагога, эксперта, специалиста (врача), участвующих в процессуальных (следственных) действиях, проводимых с участием свидетеля.
Наряду с расширением пределов участия свидетеля в уголовном судопроизводстве, предоставлением ему новых процессуальных прав, важное значение имеет совершенствование другой стороны правового положения свидетеля - его процессуальных обязанностей. Как справедливо отмечает Е.А. Лукашева, "четкое правовое регулирование возможно лишь в результате тесного взаимодействия прав и обязанностей, их своевременного осуществления. Поэтому свобода распространяется не только на сферу прав, но и на сферу обязанностей. Выполнение обязанностей - это тоже сфера свободы, которая детерминирована объективными условиями и сопряжена с социальной ответственностью"/53/. Уголовно-процессуальный закон, не только закрепляя права, но и устанавливая обязанности участников процесса, нормирует границы свободы. Прочность и стабильность положения личности в демократическом правовом государстве достигается не только с помощью провозглашения и гарантирования соответствующих субъективных прав и свобод, но и посредством установления четких юридических обязанностей гражданина перед обществом, государством, другими людьми. В соответствии с разработанными положениями в теории права юридическая обязанность считается видом и мерой должного, возможного, необходимого поведения человека.
Ответственность свидетеля можно классифицировать как процессуальную, установленную в ч.2 ст.111 УПК РФ: это обязательство о явке (ст.112 УПК РФ), привод (ст.113 УПК РФ), денежное взыскание (ст. ст.117, 118 УПК РФ) и уголовно-правовая ответственность (ст. ст.307, 308, 310 УК РФ). При этом на основании ст.118 УПК денежное взыскание на свидетеля может быть наложено только судом в том судебном заседании, где имело место нарушение. В досудебных стадиях наложение денежного взыскания на свидетеля возможно также судом по представлению дознавателя, следователя или прокурора.
Следственная и судебная практика рассматривает как уважительные причины неявки такие, как тяжелая болезнь свидетеля, длительная командировка, нахождение в отпуске за пределами места производства по уголовному делу, чрезвычайные обстоятельства на работе (авария, невозможность замены и т.п.), в семье (смерть родственника, тяжкое заболевание близких лиц и необходимость постоянного ухода за ними и т.п.).
При решении вопроса о приводе свидетеля у лица, в чьем производстве находится уголовное дело, должны быть достаточные данные об отсутствии уважительных причин неявки свидетеля, а также данные о вручении лицу повестки (ч.2 ст.188 УПК РФ) и возможности явиться в то время, которое указано в повестке. При отсутствии хотя бы одного из указанных оснований решение о приводе будет незаконным. На основании ч.6 ст.113 УПК РФ не подлежат приводу несовершеннолетние свидетели в возрасте до 14 лет, беременные женщины, больные, которые по состоянию здоровья не могут покидать места своего пребывания, однако этот факт должен быть удостоверен врачом (соответствующая медицинская справка или иной документ, удостоверенный подписью врача и печатью медицинского заведения). Привод не обязанность должностного лица, это его право, которым он может воспользоваться. Процедура осуществления привода производится по правилам, перечисленным в ст. ст.111, 113 УПК РФ.
В судебном заседании на основании ч.5 ст.164 УПК РФ свидетелю разъясняются его права, обязанности и ответственность, перечисленные в ст.56 УПК РФ, о чем составляется подписка, которая приобщается к материалам дела. При решении вопроса о привлечении свидетеля за дачу заведомо ложных показаний следует помнить о примечании к ст.307 УК РФ, содержащей основания для освобождения свидетеля от уголовной ответственности в случае, если до вынесения приговора им будет добровольно заявлено о ложности данных им ранее показаний.
Наряду с правами и обязанностями категория ответственности занимает важное место в уголовно-процессуальном процессе и характеризует правовой статус свидетеля, играет стабилизирующую роль в организации и регулировании правоотношений.
В уголовном судопроизводстве принято классифицировать три вида юридических санкций, отличающихся друг от друга способом охраны уголовно-процессуальных норм от нарушений: правовосстановительные, штрафные (карательные) и санкции ничтожности. В отношении свидетеля могут применяться только правовосстановительные и штрафные (карательные) санкции при недобровольном выполнении обязанностей.
Правовосстановительные санкции, в целях обеспечения установленного порядка в уголовном судопроизводстве, направлены на устранение или сведение к минимуму вреда, причиненного правонарушением, путем принудительной реализации обязанности. Штрафные санкции имеют упреждающее значение. К свидетелю при недобровольном исполнении своих обязанностей (нарушении) могут быть применены следующие санкции:
обязательство о явке;
привод;
денежное взыскание;
предупреждение;
удаление из зала судебного заседания.
Права у компетентного государственного органа, должностных лиц на применение перечисленных санкций возникают с момента нарушения свидетелем требований уголовно-процессуального закона. Обязанность понести процессуальную ответственность возникает у свидетеля с момента совершения правонарушения и образует юридический факт, порождающий указанное правоотношение. Хотя реально процессуальная ответственность и в этот момент может не наступить.
Принудительными средствами выполнения уголовно-процессуальных обязанностей можно обеспечить лишь в тех случаях, когда имеется "внешний объект", т.е. такой, на который можно непосредственно воздействовать помимо воли обязанного лица. Например, можно принудительно обеспечить явку свидетеля к следователю, но отобрать образцы для сравнительного исследования принудительно невозможно. В последнем случае то, на что направлена процессуальная обязанность (объект), целиком находится во власти обязанного лица и неотторжимо от него. /82/ В ходе уголовного судопроизводства запрещаются действия и принятие решений, унижающих честь участника уголовного судопроизводства, а также обращение, унижающее его человеческое достоинство либо создающее опасность для его жизни и здоровья. Решение о применении уголовно-процессуальных мер принуждения должно быть законным, обоснованным и мотивированным.