За статтєю 513 ЦК України правочин щодо заміни кредитора в зобов’язанні вчиняється в такій самій формі, що й правочин, на підставі якого виникло зобов’язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові. Правочин щодо заміни кредитора в зобов’язанні, яке виникло на підставі правочину, що підлягає державній реєстрації, має бути зареєстрований у порядку, визначеному для реєстрації цього правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин про відступлення прав за іпотечним договором так само підлягає нотаріальному посвідченню, згідно з ч.3 ст.24 Закону України "Про іпотеку". Відомості про таке відступлення підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку. За статтями 19 та 23 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" в якості документу, що вимагається для державної реєстрації прав на нерухоме майно, названо договір про іпотеку.
Загальною умовою, що висувається для здійснення цесії, є повідомлення боржника про заміну сторони в зобов’язанні, якщо інше не встановлено іпотечним договором або законом (ст.516 ЦК України та ст.24 Закону України "Про іпотеку"). Форма такого повідомлення законом не встановлюється, а отже не обов’язково це буде нотаріально посвідчена заява. Повідомлення або заява не є договором, і тому на їх форму не поширюється вимога про нотаріальне посвідчення.
Оскільки іпотекодержатель має право передати свої права за договором про іпотеку іншій особі, то його права переходять до нового кредитора в тому ж обсязі і на тих самих умовах, що існували до моменту такого переходу, якщо інше не передбачено законом або договором. Зміна особи в зобов’язанні не змінює його сутності. Змінюється лише особа, на користь якої іпотекодавець має виконати зобов’язання, забезпечене іпотекою (ст.514 ЦК України). Випадки обов’язкового укладення договору про цесію заставодавцем і заставодержателем:
згідно зі ст.23 Закону України "Про заставу" - при реалізації заставних прав, тобто вже після прострочення боржника;
уступка можлива і протягом строку дії договору застави, тому що згідно зі ст.27 Закону України застава зберігає силу і у випадках, коли у встановленому законом порядку відбувається уступка заставодержателем забезпеченої заставою вимоги іншій особі. Також про уступку прав заставоутримувача мова йде в ст.24 Закону України "Про іпотеку". Тобто, йдеться про можливість відступлення прав заставодержателя (іпотекодержателя) під час існування договору, забезпеченого заставою (іпотекою) у його непорушеному стані;
нарешті, цей договір згідно з ч.3 ст.10 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" укладається одночасно з договором між управителем і забудовником, а тому - одночасно і з договором іпотеки. Втім, оскільки цей договір є умовним правочином, то права та обов’язки (тобто, виконання договору) розпочинаються за наявності вказаної в ньому умови - ризику невиконання обов’язків забудовником. Отже, на відміну від звичайних договорів про відступлення прав, які мають самостійний характер та існують незалежно від інших договорів, відступлення при іпотеці (зокрема, коли має місце фінансування під отримання у власність квартири) має забезпечувальний характер і безпосередньо пов’язано навіть не з одним, а з кількома договорами. Так, забудовник одночасно укладає з управителем договір про співробітництво, який є основним договором, договір іпотеки і договір про відступлення прав. Хоча остання домовленість може містися і в угоді між управителем та забудовником (ст.10 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю").
До того ж, згідно з ч.3 ст.10 цього Закону укладається ще й договір доручення з відкладальними умовами, за яким управителю в разі порушення забудовником умов угоди доручається виконувати функції забудовника, у тому числі шляхом передоручення цих функцій іншим особам. При цьому забудовник на час дії угоди має право надавати безвідкличну довіреність управителю на право делегування третім особам функцій забудовника в разі порушення останнім умов угоди з управителем.
У статті 23 Закону ｫПро заставуｻ вказується, що заставодержатель набуває право вимагати в судовому порядку переведення на нього заставленого права в момент виникнення права звернення стягнення на предмет застави. Тобто, йдеться про цесію вже після прострочення боржника, а не в момент укладання договору застави.
За чинним цивільним законодавством, опіка над майном може встановлюватися нотаріусом у двох випадках:
1) особа оголошена безвісно відсутньою за рішенням суду (ч.1 ст.44 ЦК України);
2) місце перебування особи невідоме, до ухвалення рішення про визнання її безвісно відсутньою (ч.2 ст.44 ЦК України).
На випадки встановлення нотаріусом опіки над майном правила ч.1 ст.74 ЦК України щодо встановлення опіки над майном органом опіки й піклування не поширюються.
Після набуття рішенням суду законної сили, нотаріус за останнім місцем проживання безвісно відсутньої особи, за заявою заінтересованої особи описує належне майно та встановлює над ним опіку. Особа, яка звертається до нотаріуса з проханням установити опіку над майном, подає йому відповідну заяву, копію рішення суду, документи, які підтверджують право власності безвісно відсутньої особи на майно, у разі необхідності - документи, які підтверджують родинні зв’язки заявника та безвісно відсутньої особи, інші документи. Нотаріус, перевіряючи подані документи, вивчає питання, чи немає перешкод у встановленні опіки над майном. Зокрема, чи відповідає особа вимогам, що висуваються до опікунів ЦК України та Правилами опіки й піклування, затвердженими наказом Державного комітету України у справах сім’ї та молоді, Міністерства освіти України, Міністерства охорони здоров’я України, Міністерства праці та соціальної політики України від 26 травня 1999 року, іншими актами законодавства України. Після вчинення вказаних дій, перевірки дієздатності майбутнього опікуна, наявності його письмової згоди нотаріусом видається Свідоцтво опікуна над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, за формою № 17, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 10 січня 2005 року2. Свідоцтво дає право опікуну над майном безвісно відсутньої особи приймати виконання цивільних обов’язків на її користь, отримувати належні їй платежі, погашати за рахунок її майна борги, управляти цим майном в її інтересах.
Відповідно до ч.3 ст.39 ЦПК України опікун захищає права, свободи й інтереси особи, яка визнана безвісно відсутньою. Опікун над Майном може на підставі Свідоцтва представляти інтереси безвісно відсутньої особи в суді.
При вирішенні питання про встановлення опіки над майном нотаріус проводить огляд майна, складає його опис та передає опікуну на зберігання. Складання опису майна, над яким установлюється опіка, здійснюється за правилами, установленими для вжиття заходів з охорони спадкового майна (розд.20 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України). Опис проводиться нотаріусом, який видав Свідоцтво опікуна над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або за його дорученням іншим нотаріусом. Після складання акта опису майна нотаріус призначає охоронця цього майна та передає йому майно на зберігання. Охоронцем може бути призначено опікуна над майном особи, яка визнана безвісно відсутньою, однак не виключається і призначення охоронцем іншої особи. По закінченні складання акта опису один його примірник видається нотаріусом охоронцеві. Якщо згодом певне майно виключається з акта опису, на останньому робиться напис, у якому за підписом нотаріуса, інших осіб, що підписали акт опису, указується перелік вилучених речей. Цей напис скріплюється печаткою нотаріуса.
У випадку появи особи, яка була визнана безвісно відсутньою, або одержання відомостей про місце її перебування, суд за заявою цієї особи або іншої заінтересованої особи скасовує рішення про визнання фізичної особи безвісно відсутньою (ст.45 ЦК України). У цьому разі нотаріус, який установив опіку над майном, за заявою відповідної особи знімає з майна опіку.
Установлення опіки над майном можливе й до ухвалення судом відповідного рішення в випадку, коли місце перебування особи невідоме.
Нотаріусу повинні бути подані докази на підтвердження цього факту (довідки з останнього місця проживання такої особи тощо). Цивільне законодавство не пов’язує можливість установлення опіки над майном із тим, чи подана заява про визнання особи безвісно відсутньою до суду, чи прийнята вона судом до розгляду, тому нотаріус може встановити опіку над майном і до подачі заяви до суду. Ініціювати перед нотаріусом установлення опіки над майном фізичної особи, місце перебування якої невідоме, можуть зацікавлені особи або орган опіки й піклування.