Противоположной точки зрения придерживается К.И. Комиссаров. По его мнению, используя аналогию закона или права «суд по своему усмотрению констатирует правовой характер того или иного общественного отношения, хотя оно прямо не урегулировано конкретным законом, и применяет наиболее близкие по смыслу нормы права либо разрешает спор в соответствии с основными началами права»[13]С такой точкой зрения следует согласиться.
Таким образом, к первому виду судебного усмотрения права следует отнести применение аналогии закона и аналогии права.
Вторым видом судебного усмотрения является полная усмотрительная власть. Этот вид наиболее отдалён от принципов современного процессуального права. Названный вид усмотрения охарактеризовал профессор А.Т. Кронман: « рассмотрение исключительно типа adhoc (к этому), в котором дело разрешается на личностной основе, в соответствии с не делающим различий смешиванием правовых, этических, эмоциональных и политических условий. Применяя полное усмотрение, судья разрешает дело по существу, учитывая те особенности, которые отличают данный спор от другого конфликта, но не основывая своё решение на букве закона. Иначе говоря, полное усмотрение – это самостоятельная форма законотворчества.
О третьем виде судебного усмотрения можно говорить тогда, когда разрешение гражданско-правового спора зависит от сложных обстоятельств конкретного спора, которые, естественно, не могут быть спрогнозированы законодательно. Иногда продавцы жилых домов обращаются в суд с иском о признании заключенных ими договоров купли-продажи недействительными из-за того, что дом был продан на крайне невыгодных для продавца условиях. Такие иски встречаются в судебной практике, большая часть их касается продажи строений по несоразмерно заниженной цене по причине крайней нужды или других обстоятельств. Само собой разумеется, что не всякая невыгодная сделка противозаконна. Для признания её недействительной необходимы явная невыгодность и использование крайней нужды продавца. Наличие явной невыгодности определяется судом путём исследования конкретных обстоятельств дела, не урегулированных нормой права.
Четвёртый вид судебного усмотрения соотносится с созданием правовой нормы. Это происходит тогда, когда норма, созданная законодателем, является незавершенной и, следовательно, недостаточной для регулирования спорного правоотношения. Складывающаяся по вопросу применения данной нормы и её дополнения судебная практика закрепляется законодательно. Например, ст.44ГК РСФСР (действовал до 1964г.) предусматривала что, «право на предъявление иска погашается по истечении срока, указанного в законе (исковая давность)» В связи с этим, суды долгое время отказывали в приёме исковых заявлений, подаваемых по истечении срока давности. Однако судебная практика выбрала другой путь и выработала правило о том, что пропуск исковой давности не лишает истца права на предъявление иска, так как при наличии уважительных причин, срок может быть восстановлен судом. Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961г. закрепили эту практику. В ст.81 ГК РСФСР 1964г. было введено правило: « Требование о защите нарушенного права принимается к рассмотрению судом, арбитражным или третейским судом независимо от истечения срока исковой давности» ГК РФ 1995г. тоже содержит норму (ст.205), посвящённую восстановлению срока исковой давности.
Пятый вид судебного усмотрения представляет собой случаи, когда оно непосредственно вытекает из содержания нормы права.
Самым распространённым примером осуществления судебного усмотрения данного вида служит применение норм, в содержание которых входят слова «может», «справедливый», «разумный предел». Так, ч. 2 ст.21 ГК РФ о дееспособности граждан гласит, что при признании брака недействительным суд может принять решение об утрате несовершеннолетним супругом полной дееспособности с момента, определяемого судом. Ч.2 ст. 6 ГК РФ содержит следующее правило: « При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности, справедливости». Ч. 1 ст. 91 ГПК РФ («Возмещение расходов по оплате помощи представителя») гласит, что «стороне, в пользу которой состоялось решение, суд присуждает с другой стороны расходы по оплате помощи представителя в разумных пределах и с учётом конкретных обстоятельств».
Указанный вид судебного усмотрения проявляется также в альтернативной санкции норм. Например, согласно ст. 272 ГК РФ (« Последствия утраты собственником недвижимости права пользования земельным участком»), в случаях, когда снос здания или сооружения, находящегося на земельном участке, запрещён в соответствии с законом и иными правовыми актами (жилые дома, памятники культуры, истории и.т.п.) либо не подлежит осуществлению ввиду явного превышения стоимости здания или сооружения по сравнению со стоимостью отведённой под него земли, суд, с учётом оснований прекращения права пользования земельным участком и при предъявлении соответствующих требований сторонами может:
а) признать право собственника недвижимости на приобретение в собственность земельного участка, на котором находится эта недвижимость, или право собственника на приобретение оставшейся на нём недвижимости, либо
б) установить условия пользования земельным участком собственником недвижимости не новый срок.
Судебное усмотрение пятого вида выражается к тому же в нормах, содержащих положения об определении судом размера компенсации или суммы морального ущерба. Так, если собственник культурных ценностей, отнесённых в соответствии с законом к особо ценным, охраняемым государством, бесхозяйственно содержит эти ценности, что грозит утратой ими своего значения, то эти ценности по решению суда могут быть изъяты у собственника путём выкупа государством или продажи с публичных торгов. При выкупе культурных ценностей собственнику возмещается их стоимость в размере, предусмотренном соглашением сторон, а в случае спора - судом (ст.240 ГК РФ).
Шестым видом судебного усмотрения является конкретизация субъективных прав и обязанностей (суд по своему усмотрению определяет их объём и содержание). В основном конкретизации подлежит объём прав и обязанностей, но иногда она может касаться и содержания права. Например, в силу ст. 247 ГК РФ владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности осуществляется по соглашению между всеми её участниками. В случае разногласия порядок владения и пользования определяется судом. При этом закон не даёт последнему предписаний, каким именно образом он должен определить порядок управления собственностью. Суд сам, по своему усмотрению, сообразуясь с конкретной ситуацией, должен найти подходящий вариант.
Было бы неправильным ограничиваться конкретизацией только в области материального права. Она, хотя и в меньшем масштабе, но всё же имеет место и в сфере процессуального права. Так, ст. 100 ГПК РФ предусматривает два вида процессуальных сроков: сроки, установленные законом, и сроки, назначенные судом. В последнем случае суд определяет продолжительность срока по своему усмотрению, сообразуясь с конкретными обстоятельствами дела. При необходимости он сам же может продлить его до предела, который сочтёт целесообразным.
К седьмому виду судебного усмотрения следует отнести применение норм факультативного характера. В качестве примера можно сослаться на ст. 165 ГК РФ, согласно которой несоблюдение нотариальной формы сделки влечёт её недействительность. Подобная сделка считается ничтожной. Такова общая норма. Наряду с ней ч.2 ст. 165 ГК РФ предоставляет суду право признать сделку, совершенную с нарушением нотариальной формы, действительной, при условии, если одна из сторон частично или полностью исполнила сделку, а другая сторона уклоняется от нотариального оформления соглашения. Очевидно, что эта последняя норма носит факультативный характер. Она не исключает применения основного правила, а только в отдельных случаях может заменить его.
Применение факультативных норм встречается и в области процесса. Право суда допустить немедленное исполнение решения (ст. 203 ГПК РФ) и приостановить производство по гражданскому делу (ст.203 ГПК РФ), возможность отложить составление мотивировочной части решения (ст. 203 ГПК РФ), утверждение мирового соглашения и принятие отказа истца от иска (ст.165 ГПК РФ) – всё это частые случаи применения факультативного права на основе судебного усмотрения.
Своеобразным восьмым видом судебного усмотрения необходимо признать те случаи, когда законодатель придаёт юридическое значение индивидуальным особенностям дела не путём их типизации в виде юридических фактов, а посредством указания их общей характеристики в гипотезе правовой нормы. Другими словами, здесь законодатель обращается к оценочным признакам и понятиям. Вопрос о применении или неприменении нормы в конкретном случае сводится к правильной оценке судом возможности подвести обстоятельства дела под общий признак, указанный в законе. К числу оценочных понятий, употребляемых в гражданско-процессуальном кодексе, можно отнести «уважительные причины», «неуважительные причины», «достаточный срок», «несложные вопросы» и т.п.[14]
4. Судья как субъект права на судебное усмотрение
Судья – ключевая фигура процесса осуществления правосудия. Он в силу профессии имеет отношение к государственным делам. Данный социальный статус судьи закреплён в Законе «О судебной системе Российской Федерации». «Вместе с тем – судья главный носитель консерватизма в корпоративной среде правоведов, поскольку способен наполнить своей энергией неправовые законы»- считает А.В. Цихоцкий.[15]